Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/17694 E. 2023/6515 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2015/47 E., 2016/227 K. SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, ceza verilmesine yer olmadığı, danışmanlık tedbiri TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Suça sürüklenen çocuklar (SSÇ) haklarında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.01.2015 tarihli iddianamesi ile SSÇ ...'un çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin; birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası ve dördüncü fıkrası ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SSÇ ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin; birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası ve dördüncü fıkrası ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2016 tarihli ve 2015/47 Esas, 2016/227 Karar sayılı kararıyla SSÇ ...'un beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. SSÇ ... hakkında ise ceza ehliyetinin bulunmaması sebebiyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 16.11.2020 tarihli 14-2016/334082 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, SSÇ'nin atılı suçu işlediğine dair soyut iddia ve beyanlar dışında yeterli, kesin ve her türlü şüpheden uzak hiçbir somut delil olmadığına, SSÇ'de zeka geriliği olduğuna, ceza ehliyeti olmamasına rağmen eksik inceleme yapılarak mahkûmiyet kararı verildiğine, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporun diğer SSÇ adına alınan raporla çelişkili olduğuna, SSÇ'nin üzerine atılı suçun oluşmadığına ve maddi dayanaktan yoksun olduğuna, tanıkların duyuma dayalı beyanda bulunduklarına, diğer SSÇ'nin beyanlarının da gerçeğe aykırı olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. B. Suça Sürüklenen Çocuk Tayfun Müdafiinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, SSÇ'nin beraatine aksi kanaat halinde ise lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin Kapsamına Göre; Mahkemenin kabulü; 1. Dava konusu eylemler SSÇ ... ve SSÇ ...'ın on beş yaşından küçük mağdura cinsel istismarda bulunmalarıdır. İddia, SSÇ'lerin ikrarı, tanık beyanları, katılanların beyanı, katılan hakkında düzenlenen raporlar, SSÇ'ler hakkında düzenlenen raporlar, tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde, SSÇ ...'un olay günü mağdur ile ....'nin yanına gelerek çobanların yanına gidelim dediği, bunun üzerine (...)'da bulunan tarlaya gittikleri, burada ...., ..., ..., ...'nin de olduğu, daha sonra ...'nın yanlarından ayrıldığı, SSÇ'lerin mağdurun kıyafetlerini çıkardığı, önce SSÇ ...'un daha sonra da SSÇ ...'ın mağdurun anüsüne cinsel organlarını soktukları, bu olaydan bir sene önce de SSÇ ...'un dere kenarında mağdurun anüsüne cinsel organını soktuğu ve olayın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmıştır. 2. Her ne kadar SSÇ ... hakkında çocuğun zincirleme olarak nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; Ondokuzmayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin 29.09.2015 tarih ve 1335 sayılı adli kurul raporunda SSÇ'nin olay tarihinde iddia edilen suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteğinin gelişmediği, farik ve mümeyyiz olmadığı bildirildiğinden ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 3. SSÇ ...'un suç gününde on beş yaşından küçük olan mağdurun anüsüne kendi cinsel organını sokmak sureti ile onu cinsel yönden istismar ettiği ve eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasına mümas olduğu anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde cinsel istismar suçunun birden fazla kişi tarafından işlenmesi suçun nitelikli halleri arasında sayılmıştır. Bu nitelikle halin gerçekleşmesi için en az iki kişinin suça birlikte fail olarak (aynı Kanun'un 37 nci maddesinin birinci fıkrası anlamında) katılmış olmaları gerekli ise de, bunların hepsinin cinsel saldırıda bulunması gerekli değildir. Bu yüzden birlikte faillerden birisi suçun cebir unsurunu diğeri ise cinsel davranış unsurunu gerçekleştirdiğinde de bu nitelikli hal uygulanır. Somut olayda SSÇ'lerin nitelikli cinsel istismar suçunu birlikte gerçekleştirdiklerinden haklarında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin tatbiki gerekir. SSÇ ...'un fiili icra ederken cebir yada tehdit kullandığı hususu ise mukni delillerle belirlenemediğinden hakkında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbiki cihetine gidilmemiştir. Mağdurun ruh sağlığının bozulduğu Adlî Tıp Kurumu'nun (ATK) 30.05.2015 tarihli raporu ile belirlendiğinden SSÇ ... hakkında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının da uygulanması gerekmiştir. SSÇ ...'un mağdura karşı eylemlerini hem SSÇ ... ile birlikte sırayla gerçekleştirdiği hem de olaydan önce de katılana aynı eylemleri gerçekleştirdiği ve bu şekilde eylemlerini değişik zamanlarda birden fazla gerçekleştirdiği sabit olduğundan cezasının aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince takdiren 1/4 oranında arttırılmasına karar verilmiştir. SSÇ ...'un suç tarihinde on beş-on sekiz yaş grubu arasında bulunduğu anlaşıldığından hakkında aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının tatbiki gerekmiştir. 4. Olaydan sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58 inci, 59 uncu, 60 ıncı ve 61 inci maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunun yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek yeniden yapılan değerlendirmede; 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki ve sonraki 5237 sayılı Kanun'un ilgili bütün hükümleri olaya uygulanmış, ortaya çıkan sonuca göre; 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun hükümlerinin cinsel istismar suçu yönünden lehe bir sonuç yaratmadığı anlaşıldığından hukuki süreçte belirtildiği şekilde hüküm tesis edildiği belirtilmiştir. IV. GEREKÇE 1. Gerekçeli Karar başlığında suç adlarının beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı yerine çocuğun nitelikli cinsel istismarı olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir. 2. Suça sürüklenen çocuk ... yönünden; suça sürüklenen çocuk ...'ın, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre hüküm tarihinden sonra 06.12.2022 tarihinde vefat ettiğinin anlaşılması karşısında, bu durumun Mahkemece araştırılarak 5237 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasının düşürülüp düşürülmeyeceğinin karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır. 3. Suça sürüklenen çocuk ... yönünden; yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Ancak; tüm dosya kapsamından, suç tarihinde mağdurun direnci kırılarak fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden suça sürüklenen çocuk ... hakkında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının tatbiki suretiyle fazla ceza tayini ve bu hususun aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulama gerekçelerinden biri olarak belirtilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. 4.Bozma sebeplerine göre Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçede açıklanan nedenlerle Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2016 tarihli ve 2015/47 Esas, 2016/227 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2023 tarihinde karar verildi.