Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2009/7851 E. 2012/3175 K. – Göçmen Kaçakçılığ

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Göçmen kaçakçılığı HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü: Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak: 1- Temel ceza belirlenirken; suçun işleniş biçimi, suret ve hususiyeti gözönüne alınarak sanığa tatbik edilecek hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, hapis cezası yanında hükmolunan adli para cezasının gerekçe gösterilmeksizin alt sınırdan uzaklaşılarak tayini,

2- Göçmen kaçakçılığı suçu niteliği itibariyle teselsülü içinde barındır- dığından, koşulları oluşmadığı halde, mağdur sayısından söz edilerek sanıklar hakkında tayin edilen cezaların TCK.nun 43. maddesi ile arttırılması,

3- Sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiilerinin, 27.12.2007 tarihli oturumda sanıklar hakkında lehe hükümlerin uygulanması istemlerinin sanıklar hakkında TCK.nun 62. maddesinin uygulanmasını da kapsamasına karşın, bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

4- 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı, sanıklar ... ve ... ile tüm sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı (2) nolu bozma yönünden oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 07.02.2012 gününde karar verildi. (K.K.D) KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE : Göçmen kaçakçılığı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 79. maddesinde düzenlenmiş olup madde içeriğinde "Bir yabancıyı ....", "Türk vatandaşı veya yabancının ...." (m.79/1-a-b) ifadeleri tekil olarak ifade edildiği halde çoğunluk, "göçmen kaçakçılığı suçu, niteliği itibariyle teselsülü içinde barındırdığından, koşulları oluşmadığı halde, mağdur sayısından söz edilerek sanıklar hakkında" TCK.nun 43. maddesinin uygulanamayacağını düşünmektedir. Çoğunluk görüşüne göre mağdur sayısının birden fazla olması halinde dahi zincirleme suç hüküm- leri uygulanamayacaktır.

TCK.nun 43. maddesinin 2. fıkrasında "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmekte ve dahası 43. maddenin birinci fıkrasına 5377 sayılı Kanunun 6. maddesiyle "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." kuralı getirilmiştir. Göçmen/-leri "mağdur" kabul etmemek olanaksızdır. Gerçekten de maddenin ilk şeklindeki düzenlemenin gerekçesinde "maddi menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarda ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükteri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler." biçimindeki ibareler göçmenlerin mağdur kabul edildiklerinin göstergesidir. Öte yandan Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Protokol'ün 5. maddesi "Göçmenler, bu protokolün 6. maddesinde öngörülen eylemlerin konusu olmaktan dolayı bu protokole göre, cezai kovuşturmaya tabi tutulmayacaklardır." hükmünü getirmek suretiyle, suçun konusu olmalarının yanı sıra göçmenleri aynı zamanda mağdur saymak- tadır. Öğretide de göçmenler dar anlamda suçun mağduru kabul edilmektedir. (... ...: Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Ankara, 2005, s.106 vd; Yrd. Doc. Dr. ....: Göçmen Kaçakçılığı Suçu A.Ü.Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:IX, Sayı: 3-4, Erzincan, 2005, s-140 vd.; Dr. ..., Göçmen Kaçakçılığı Suçları, s.9 vd.) Ceza hukukunda mağdur, "suç kurbanı" ile özdeş bir kavramdır. Diğer taraftan, bir başka açıdan suçun mağduru ile suçun konusu kavramları birbirlerine yakın kavramlardır. Sözleşmeye bağlı Ek Protokolde göçmenlerin suçun konusu olmalarının açıklanmış olması, aynı zamanda suçun mağduru olmalarına anılan düzenleme engel olmadığı gibi iç hukuktaki düzenlemenin gerekçesine bakıldığında da mağdur sayıl- dıklarını göstermektedir. Bu şekildeki düzenleme, gerekçeden hareketle, olsa olsa iç hukukta daha hak eksenli olduğuna işaret eder. Öte yandan yine öğretide ifade edildiği üzere suçun konusu ile suçun mağduru birlikte de olabilmektedir. (... ...: Şahsi Dava, ..., 1977, s.104 vd.) Kaldı ki 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik normatif düzenlemeye mağdur kavramını dahil etmiştir. İlk düzenlemenin gerekçesi madde metnine getirilmiştir. Gerekçelerin, yasanın yorumunda yol gösterici olduğu da unutulmamalıdır.

Bu nedenlerle mahkemenin TCK.nun 43/2. maddesiyle sanıkların ceza- larını artırmasında isabetsizlik görmediğimden çoğunluğun bu yöndeki bozma düşün- cesine katılmıyorum.