Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2021/5841 E. 2023/844 K.

MAHKEMESİ : ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 14.02.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde temyiz eden davalı vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilhare Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosya ve içeriğindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; müvekkiline ait olan dava konusu taşınmazın, hiçbir hukuki sebebe dayanılmadan davalı tarafından işgal edildiğini belirterek, elatmanın önlenmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili; taşınmazın davalının kardeşi Taner tarafından kullanıldığını, bu nedenle pasif husumetin bulunmadığını, kardeşi tarafından açılan tapu iptali ve tescili davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar sayısı belirtilen kararı ile; dava konusu taşınmazın davacı adına kayıtlı olup çap kayıtları iptal edilinceye kadar ya da 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 41 inci maddesi hükmü kapsamında düzeltilinceye kadar hukuki varlıklarını koruduklarından bekletici mesele talebinin reddine karar verilmiş, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan hakkı olmadığından davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tapu iptali ve tescili dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, davalının pasif husumet ehliyeti olmadığını, davalının kardeşinin dava konusu daireyi müteahhitten satın aldığını ve halen kullandığını belirtmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda esas ve karar sayısı belirtilen kararı ile; mevcut tapu kaydı ve çap iptal edilmedikçe mülkiyet hakkına üstünlük tanınması gerektiği, böylece davalının haklı bir nedene dayanmaksızın taşınmazı kullandığının sabit olduğu, anlaşılmakla davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili duruşmalı olarak temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili yukarıda IV-B bölümünde belirtilen istinaf sebepleri ile kararı temyiz etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinin 2 nci fıkrasına göre: “Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.” 3. Değerlendirme 1. Somut olayda, mahkemece her ne kadar gerekçeli kararında, İstanbul Anadolu 5. Tüketici Mahkemesi 2015/911 Esas (bozma sonrası 2017/415) sayılı dosyasının dava dilekçesinde taşınmazın davalı tarafından fiilen kullanıldığına dair beyan bulunduğundan bahisle dava kabul edilmiş ise de, dava konusu taşınmaz davacı adına kayıtlı olup davalı tarafından işgal edildiğinin iddia edilmesi halinde ispat yükü davacı taraf üzerindedir. Dosya içerisindeki belgelerin incelenmesinde; davalı ...’in ikametgâhının başka bir adreste olması, dava konusu taşınmaz doğalgaz aboneliğinin dava dışı Taner adına olması, davacı tanıklarından ikisinin taşınmazda kimin oturduğunu bilmediğini, diğerinin ise davalı ...’in değil ismini hatırlayamadığı kardeşinin oturduğunu beyan etmesi karşısında, davacının iddiasını ispat ettiğini kabul edilmesi olanaksızdır. 2. Mahkemece davanın sübut bulmadığından reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın kabul edilmesi doğru görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda V-C-3 bölümünde belirtilen sebeplerle BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 8.400,00 TL Yargıtay duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 14.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Karşı Oy) K A R Ş I O Y Dairemizin çoğunluk görüşü ile; "(...) davalı ...'in ikametgahının başka adreste olması, dava konusu taşınmaz doğalgaz aboneliğinin dava dışı Taner adına olması, davacı tanıklarından ikisinin taşınmazda kimin oturduğunu bilmediğini, diğerinin ise davalı ...'in değil ismini hatırlayamadığı kardeşinin oturduğunu beyan etmesi karşısında, davacının iddiasını ispat ettiğinin kabul edilmesi olanaksızdır..." şeklinde gerekçe ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiş ise de; bozma kararı dosya içeriğine uygun değildir. Şöyle ki: Yüksek Mahkemenin birçok kararında vurgunladığı gibi, başkasının taşınmazına el atma, bir haksız fiildir. Malik olmayan zilyedin, zilyet olmayan malikin o taşınmazdan tam ve eksiksiz olarak istifade etmesini engelliyor olması, eylemin oluşması yeterlidir. Bu nedenle, hukuka aykırı bu eylemin gerçekleşmesi için, failin, taşınmazda sürekli ikamet ediyor olması gerekmez. Dolayısı ile, davalının resmi ikametgahının başka bir yerde olması, bu eylemi gerçekleştirmesine engel değildir. Yine, doğalgaz aboneliği, elektrik ve su aboneliği gibi işlemler ise, başvuranın beyanına göre gerçekleştirildiğinden, aboneliğin üçüncü kişi üzerinde olması da, haksız eylemin oluşmasına tek başına engel değildir. Dava konusu taşınmazda 15/02/2018 tarihinde keşif yapılmış, bu keşif esnasında hem davacı, hem de davalı vekili hazır bulunmuşlardır. Keşif tutanağına ise "Hazır olan taraftan keşfe konu taşınmazı göstermesi istendi, gösterdi. Bu yer hep birlikte gezilip görüldükten sonra bilirkişiler huzura alındıktan sonra hüviyetlerinin tesbitine geçildi..." demekle yetinilmiştir. Oysa HMK'nun 290/2. Maddesi "Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/25 md.) Tutanağa, hâkimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemleri de yazılır. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir." hükmünü içermekte olup, maddedeki düzenlemeye göre, yapılan keşif eksiktir. Keşif tutanağına, keşif yapılan dairenin niteliğinin, anahtarının kim tarafından temin edilerek daireye girildiğinin, dairede ikamet eden kişiler olup olmadığının, bunların kimler olduğunun yazılması gerekirdi. Bu nedenle, hükmün, HMK'nun 31. Maddesi de dikkate alınarak, öncelikle eksik araştırma nedeniyle bozulması gerekirdi. İkinci olarak; dava dışı ... tarafından, davacı ... -ve dava dışı Elif Eroğlu- hakkında dava konusunu oluşturan taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescil talebi ile dava açılmış olup, İstanbul 5. Tüketici Mahkemesinin 08/12/2015 tarih 2015/911 Esas 2015/1692 Karar sayılı kararı ile Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir. Bu davanın sonucu, temyize konu davanın sonucunu da doğrudan etkileyecektir. Davalı vekili cevap dilekçesinde bu davanın bekletici mesele yapılmasını talep etmesine rağmen, dava sonucu beklemeden karar verilmiş olması da, eksikliktir. Temyize konu Bölge Adliyesi Mahkemesinin kararının bu nedenlerle bozulması gerekirken, usuli kazanılmış hak oluşturacak şekilde kesin olarak bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.