Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/9548 E. 2013/23485 K.

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Birleşen Dosya Dava Türü : Alacak Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, davalı işverene ait Milas-Bodrum Havalimanında ...şletmesinde 01.09.1999 tarihinde çalışmaya başladığını, davalıya ait işyerinde 01.09.1999-31.05.2010 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, 2010 yılı Mayıs ayında yasal şartları taşımış olduğundan emekliye ayrılmak istediğini ve ...Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne başvurduğunu ve bu hususu davalı şirkete de bildirdiğini, SGK tarafından müvekkilinin emeklilik başvurusunun yerinde görüldüğünü ve 01.07.2010 tarihi itibariyle yaşlılık aylığına bağlanacağının bildirildiğini, davalı şirket tarafından müvekkili SGK'ya başvurunca 31.05.2010 tarihi itibariyle iş akdine son verildiğini ve bu feshe neden olarak emeklilik işlemlerinin gösterildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı ... Kimya şirketi, davacının şirketlerinde 01/05/2010-31/05/2010 tarihleri arasında çalışarak emeklilik sebebiyle iş akdini kendisinin feshedip işten ayrıldığını, DHMİ Genel Müdürlüğü, davanın Genel Müdürlüğe bağlı ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan Milas-Bodrum Havaalanı'na karşı açılmasının yanlış olduğunu, zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının müvekkilinin değil diğer davalının işçisi olduğunu, Milas-Bodrum Havaalanında genel temizlik işlerinde yüklenici firmalar nezdinde çalıştığını, davalı idarenin ihale makamı olduğunu, işçilik alacaklarından yüklenici firmanın sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmişlerdir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı DHMİ'nin ihaleleri ile yüklenici şirketlerde temizlik işçisi olarak 01/09/1999 tarihinde işe başladığı, her ihale süresi sonunda işten çıkışı yapılarak takip eden ihalede yeniden işe başlatılmak suretiyle birbirini takip eden girdi çıktı işlemleri yapılarak en son davalı ... Kimya Limited Şirketi işçisi olarak çalışmasını sürdürürken iş sözleşmesini davacı tanık anlatımına göre de emeklilik nedeniyle 31/05/2010 tarihinde sonlandırdığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir. Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır. Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez. 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119). Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.). Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135). Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir. Somut olayda; davacının asıl işveren DHMİ Genel Müdürlüğüne bağlı Milas-Bodrum Havalimanında 01.09.1999-31.05.2010 tarihleri arasında çalıştığı ve iş akdini son alt işveren ... Kimya Şirketinde çalışırken emeklilik nedeniyle feshettiği sabittir. Davacı asıl dava ile davalı ... Kimya Şirketinden 7.000,00 TL kıdem tazminatı talebinde bulunmuş, birleşen dava ile ise davalı DHMİ Genel Müdürlüğünden 10.016,85 TL kıdem tazminatı alacağının tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının tüm çalışma süresi için 10.016,85 TL brüt, 9.950,74 TL net kıdem tazminatı alacağı olduğu hesaplanmış, dava dışı 8 ayrı alt işveren nezdinde geçen çalışması nedeniyle 6.457,84 TL kıdem tazminatı alacağı olduğu, davalı ... Kimya şirketinin ise sorumlu olduğu miktarın 3.559,01 TL olduğu, asıl işveren DHMİ Genel Müdürlüğünün kıdem tazminatının tamamından sorumlu olduğu, şirketin ise son işveren olması nedeniyle tüm süreye göre ve son ücrete göre hesaplanan fark alacaktan sorumlu olduğu belirtilmiştir. Mahkemece hüküm fıkrasında asıl dava ve birleşen dava için ayrı ayrı hüküm kurulmuş, brüt 3.559,01 TL kıdem tazminatının asıl davanın davalısı olan şirketten, brüt 6.457,84 TL kıdem tazminatının ise birleşen davanın davalısı olan DHMİ Genel Müdürlüğünden tekerrüre esas olmayacak şekilde tahsiline karar verilmiştir. Davacının kıdem tazminatı alacağının tamamından asıl işveren ve son alt işverenin müştereken ve müteselsilen sorumlu olup taleple bağlı olarak karar verilmesi gerekir. Mahkemece davacının kıdem tazminatı alacağının 10.016,85 TL brüt olduğu ve davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu dikkate alınarak asıl işveren DHMİ Genel Müdürlüğünden brüt 10.016,85 TL sinden, davalı şirketin ise taleple bağlı kalınarak brüt 7.000,00 TL'sı ile sınırlı sorumlu olmak üzere kıdem tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken asıl işveren ve son alt işverene sorumluluğun paylaştırılması ve tekerrüre esas olmayacak şekilde denilerek davacının kıdem tazminatının eksik tahsiline neden olacak şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harçlarının davalılara yükletilmesine, 26.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.