Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/8773 E. 2013/16035 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, davalı işyerinde 2003 yılı Kasım ayından iş akdinin feshedildiği 28/04/2011 tarihine kadar yardımcı olarak çalıştığını, son ücretinin aylık 925,00 TL olduğunu, davacının cumartesi günleri ve her ay iki Pazar günleri de aynı koşullarda, resmi ve dini bayramlar da dahil olmak üzere çalıştığını, ramazan bayramlarının ilk günü ve kurban bayramlarının iki günü çalışma olduğunu, işten çıkarılışının 8 ay öncesine kadar gece 23:00'ten sabah 08:00'e kadar çalışmakta olduğunu, son 8 aydır da sabah 05:30- akşam 19:00 saatleri arasında çalıştığını, ihbar önelindeki sürelere uygun çalışıp işten ayrıldığını, davalı işverenin daha sonra davacıya noter aracılığıyla ihtarname çekerek, 29/04/2011, 30/04/2011, 02/05/2011 ve 03/05/2011 tarihlerinde habersiz olarak işe gelmemesi ve devamsızlıklarının nedenini açıklamaması nedeniyle iş sözleşmesini feshedeceğini bildirdiğini, davalının kıdem tazminatı ödememek için ihtarname çekip, haklı fesih görünümü vermeye çalışmasının kötü niyetli olduğunu bildirerek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiştir. Davalı, davacı ile arasında imza altına alınan iş sözleşmesi ve işe giriş bildirgesinde belirttiği gibi davacının 30/12/2004 tarihinde davalı şirket bünyesinde çalışmaya başladığını, iş akdini feshetmediğini, davacının 29/04/2011, 30/04/2011, 02/05/2011 ve 03/05/2011 tarihlerinde habersiz ve izinsiz devamsızlık yaptığını, bu hususun şahitler huzurunda tutanak altında alındığını, davalının iyi niyetli davranarak feshin son çare olması ilkesini benimsediğini ve davacının iş akdini feshetmeyerek Kocaeli 4. Noterliğinin 04/05/2011 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının yaptığı devamsızlıklar ile ilgili savunma talep ettiğini, davacının fesih ile ilgili beyanlarının çelişkili olduğunu, davacının ihbar öneli vererek işten kendisinin ayrıldığını iddia ettiğini, ancak davalı şirketçe yeni işçi aranmadığı gibi ilan verilmediğini, yine davacı gibi yasal haklarının bilincinde olarak ihbar öneli veren bir işçinin gerek fazla mesai talebini gerekse de fesih bildirimini yazılı olarak yapmamasının mantık kurallarına aykırılık teşkil edip hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, davacının fazla mesai, hafta tatili ve bayram alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tanık bayanlarına göre, düzenlenen devamsızlık tutanakları sonucunda davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı olarak feshedildiğini bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazanamadığını, diğer işçilik alacaklarının ise davacı tarafça ispatlandığı ancak davalı tarafından ödendiğinin ispat edilemediği gerekçesiyle bu alacakların da kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Somut olayda davacı fazla mesai alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirerek kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı taraf ise davacının fesih tarihinden sonra tuttuğu tutanakla davacının işe gelmediğini belirlemiş ve iş akdini bu nedenle feshetmiştir. Davacının fazla mesai ve genel tatil alacağı olduğu bilirkişi raporu ile sabittir. Tanıkların iş saatleri ağır geldiği için davacının iş akdini kendisinin feshettiği şeklinde beyanları dikkate alındığında, davacının fazla mesai ve genel tatil alacaklarının alamaması nedeni ile iş akdini haklı nedenle fesih etmesine rağmen mahkemece davacının işe gelmemek suretiyle iş akdini eylemli olarak feshinden sonra davalı işverence tutulan devamsızlık tutanaklarına itibarla iş akdinin davalı işverence haklı nedene dayanarak feshedildiğinin kabulüyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiş olması isabetsiz olup bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.