Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/5617 E. 2013/14111 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki itirazlarının reddine 2-Davacı, davalı işyerinde usta desinatör olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Davalı, davacının mesai saatleri içinde sohbet siteleri olan MSN ve Facebook'da uzun zaman geçirmesi nedeniyle monitörünün görünmesine imkan verecek şekilde masasının yerinin değiştirilmesi üzerine davacının “benim psikolojimi bozuyorsunuz” diyerek işyerini terk etiği ve devamsızlık yaptığını, bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, işyerinde sohbet sitelerin serbest olduğunu, davacının iş akdinin işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacakları talebinin kabulüne, hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin işveren tarafından feshedilip feshedilmediği, feshin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 nci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir. Somut olayda, davacının işyerinde masasının üstündeki bilgisayar ekranının dışarıdan bakan tarafından görülmeyecek şekilde yerleşmiş olması ve son zamanlarda davacının iş verimindeki yavaşlama nedeniyle mesai saatleri içinde MSN ve Facebook gibi sohbet sitelerinde zaman geçirdiğine yönelik düşünceler nedeniyle odaya yeni gelen elamanın yerleştirilmesi sırasında davacının masasının da ekranın görünmesine imkan tanıyacak şekilde değiştirilmiştir. Davacının, davalı işverenin, denetim ve gözetim yetkisi çerçevesinde sırf çalışanını daha iyi kontrol etmek amacıyla çalıştığı masanın pozisyon olarak değiştirilmiş olması durumunu alınganlıkla değerlendirip, psikolojisinin bozulduğu iddiası ile işini bırakıp gittiği konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Mahkemece davacının işyerini terk ederek gitmesi ve ertesinde devamsızlık yapması nedeniyle iş akdinin feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı düşünülmeksizin yanlış ve olaya uymayan gerekçeyle bu alacak taleplerinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.