Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/4922 E. 2013/4738 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, iş sözleşmesinin geçersiz feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, şirketin Fortis Bank A.Ş. ile birleştiğini yapılan çalışmalar sonucunda davacının başka işler ve birimde çalıştırabilme olanağının kalmadığını, nakit sayma ve taşıma işlemlerinin Bantaş A.Ş tarafından yapıldığından sözleşmenin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten ./... 2013/4922-4738 S.2 çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir. İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, ./... 2013/4922-4738 S.3 yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre, davacının iş sözleşmesinin fesih sebebinin birleşme neticesinde davacının çalıştığı grup merkezinin Türk Ekonomi Bankası'nda olmaması ve bu işlerin özel şirkete yaptırılması olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten de davacı işçinin çalıştığı bölümün kapatıldığı bu sebeple burada davacının istihdam olanağı kalmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakta isede davacının eğitim durumu, tecrübesi, yaptığı iş vb hususlar göz önüne alındığında bir başka görevde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği bir başka deyişle feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususu araştırılmamıştır. Bu hususun tespiti için insan kaynaklarında uzman bir bilirkişi aracılığı ile gerekirse işyerinde keşif de yapılmak suretiyle davacının iş sözleşmesinden sonra davacının yaptığı iş veya kısa bir eğitimle yapabileceği bir iş ve boş kadro olup olmadığı fesih öncesinde ve fesih sonrasında işyerine bu vasıflarda işi alınıp alınmadığı araştırılmalı ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Somut olayda feshin işletmesel karara dayandığı göz önünde bulundurularak bu işin uzmanı olmadığı anlaşılan hukukçu bilirkişiden alınan rapora itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir. SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27.03.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.