Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/3502 E. 2013/8581 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, davalı işyerinde haftanın 6 günü günde 12 saat ve ayda en az 3 pazar günü çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ve bu ücretlerin bordrolara yansıtılmayarak SGK primlerinin eksik yatırıldığını,.... Noterliği'nin 17/05/2011 tarih ve 7198 yevmiye sayılı ihtarnamesiyle iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun'un 24.maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini, aynı gün işyerine giderek feshi sözlü olarak da bildirdiğini, işverenin bunu öğrenmesine rağmen iş sözleşmesini devamsızlıktan feshettiğini bildirir 23/05/2011 tarihli ihtarnameyi gönderdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla mesai ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir. Davalı, davacının 18-20-21/05/2011 tarihlerinde izin almaksızın ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin 21/05/2011 tarihinde 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, fesih ihbarnamesinin .... Noterliği'nin 23/05/2011 tarih ve 3684 yevmiye sayılı ihtarnamesiyle 28.05.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, davacının davalı işyerinde günde 8 saat üzerinden 3 vardiya halinde çalıştığını, fazla çalışmalarının bordrolara yansıtıldığını ve fazla çalışma süresinin puantaj listeleriyle sabit olduğunu, davacının hiçbir şekilde fazla çalışma ücreti alacağı bulunmadığını belirtmiştir. Mahkemece, davacının 17/05/2011 tarihli ihtarnameyle iş sözleşmesini feshetmiş olması karşısında, davalı işverenlikçe bu tarihten sonra, 18-20-21/05/2011 tarihlerinde davacının devamsızlık yaptığına dair tutulan tutanağın ve feshin geçerliliği bulunmadığı, davalı işyerinde halen çalışmayan ve işverene karşı açılmış davası bulunmayan davacı tanıklarının işyerinde haftanın 6 günü günde 12 saat üzerinden çalışıldığını, bunun bordrolarda 8 saat olarak gösterildiğini, her gün 4'er saat fazla çalışma yapılmasına rağmen bordrolarda aylık 3-4 saat fazla çalışma yapılmış gibi gösterildiğini belirttikleri, bu beyanların iddiayı destekler mahiyette olduğu görüldüğünden, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle sona erdirildiği ve davacının kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacağı talebinin yerinde olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında işçinin kıdem tazminatına ve fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında ihtilaf bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/2-e maddesi“ İşçinin işveren tarafından ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse işçinin bildirim süresini beklemeksizin iş sözleşmesini feshedebilir” hükmünü ,4857 sayılı Kanunun 120 . maddesi uyarınca da halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Kanunun 14/I-2. maddesi ise ”Bu kanunu tabi işçilerin hizmet akitlerinin işçi tarafından bu kanunun 1475 sayılı Kanun 16. (4857 sayılı Kanunun ise 24. maddesinin karşılığı) maddesi uyarınca feshedilmesi halinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücret tutarında kıdem tazminatı ödenir” hükmünü ihtiva etmektedir Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda davacı fazla mesai alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini savunmuş, davalı ise çalışmanın puantajlarla sabit olduğunu ve fazla mesailerinin bordrolara yansıtıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Dosyaya çalışma dönemine ilişkin olarak puantajlar ve imzalı ücret bordroları sunulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise 4 yıl 5 aylık çalışma döneminden bordrosunda fazla çalışma tahakkuku olmayan 9 aylık dönem için günlük 4.62 saat üzerinden fazla mesai alacağı hesaplaması yapmıştır. Davalı işveren 4 yıl 5 aylık çalışma döneminde çalışma saatlerini gösteren puantaj listelerini ve puantaj listelerindeki çalışma saatleri ile orantılı fazla mesai tahakkuku içeren imzalı bordroları dosyaya sunması karşısında işverenin fazla çalışma olduğunda bunu eksiksiz olarak bordroda gösterip karşılığını ödediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacının fazla mesai alacağının olmadığı bu talebin reddedilmesi gerektiği ayrıca davacının fazla mesai alacağının da olmaması nedeniyle işçilik alacağının ödenmemesi sonucu haklı nedenle sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmadığından kıdem tazminatı talebinin de reddedilmesi gerekecektir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 09.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.