Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/22185 E. 2013/20689 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Kadastro sırasında dava konusu 133 ada 12 parsel sayılı 1964,94 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davalılar Sabri ve Gürsel Menteşe ile dava dışı Mehmet Menteşe, aynı ada 13 parsel sayılı 5978,22 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davacı ..., aynı ada 14 parsel sayılı 3675,35 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davalı ... Menteşe, aynı ada 15 parsel sayılı 3523,07 m2 yüzölçümündeki taşınmaz dava dışı Nizamettin Menteşe, aynı ada 17 parsel sayılı 3928,29 m2 yüzölçümündeki taşınmaz dava dışı Mürsel Menteşe, aynı ada 18 parsel sayılı 4437,45 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davalı ... Menteşe adına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak tespit edilmiştir. Davacı ... kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak ..., Sabri ve ...'e husumet yönelterek dava açmıştır. Mahkemece davanın verilen kesin süreye rağmen gider avansı yatırılmadığından usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece, HMK.'nun 120.maddesine göre gider avansı yatırılmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş olmasına rağmen avansın yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usülden reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir. Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 120.maddesinde gider avansının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılması gerektiği belirtil- miş, 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115.maddenin 1.fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2.fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. Duraksamadan belirtmek gerekir ki, 6100 sayılı HMK’nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 448.maddesinde bu Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı, yine aynı Kanunun 120/1.maddesinde öngörülen gider avansının miktarı ile ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen ve anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin “zaman bakımından uygulama” başlıklı 6.maddesinde de “bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120.maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği” düzenlenmiş bulunmaktadır. Eldeki davanın 6100 sayılı yeni HMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açıldığı anlaşılmaktadır. Ne var ki 3402 Sayılı Kadastro Kanunu HMK'ya göre özel yasa olup öncelikle bu yasada öngörülen usul kurallarının uygulanması gerekir. 6100 sayılı HMK yargılamanın sürüncemede kalmaması için dava açılırken gider avansı alınmasını dava şartı olarak öngörmüş, yargılamanın ileriki aşamalarında ise taraflardan her birisinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı kesin süre içinde yatırmak zorunda olduklarını hükme bağlamıştır. HMK'ya göre daha özel bir yasa olan 3402 Sayılı Kadastro Kanunu ise 28, 29, 30, 31, 32 ve 36.maddelerindeki hükümleri ile kadastro davalarında uygulanacak usul hükümleri düzenlenmiş, özellikle 28 ve 36.maddelerindeki hükümleri ile yargılamanın sürüncemede kalmaması için gerekli önlemleri almıştır. Hâl böyle olunca, mahkemece az yukarıda değinilen yasal düzenlemelere uygun olarak deliller toplanıp dosya keşfe hazır hale getirildikten sonra, verilen süre içerisinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ise 3402 Sayılı Yasanın 36. maddesi gereğince işlem yapılması, 3402 Sayılı Yasanın 36.madde hükmüne göre davacı tarafa keşif ücretini yatırması için yöntemine uygun ve makul süre verilmesinden sonra verilen süre içerisinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi halinde davacının iddialarının araştırılması için mahallinde keşif yapılması, toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davacı ...'in temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacı ...'e iadesine, 02.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.