Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/21177 E. 2013/15922 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili davacının davalılara ait işyerinde kamyon şoförü olarak sigortasız çalıştığını, 04/01/2004 tarihinde meydana gelen kazada yaralandığını, sakat kaldığını, sigortasının yapılmamış olması nedeni ile yasal haklardan yararlanamadığı gibi iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, ücretlerinin eksik ödendiğini iddia ederek kıdem tazminatı ve bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili davacının davalılar yanında sürekli ve iş sözleşmesine dayalı olarak çalışmadığını, davacının bazen iş olduğunda çağrıldığını, yaralandığı kazada kendisinin ve aracı kullanan şahsın kusurlu olduğunu, taleplerinin dayanaksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan delillere göre davacının davalılar nezdinde iş sözleşmesi ile çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat edilemediği, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalıların temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesi'nin 19/02/2013 tarihli ilamı ile mahkeme kararının yeterli gerekçeyi ihtiva etmemesi nedeni ile sair temyiz itirazları incelenmeden usulden bozulmuştur. Bozma kararına uyan Mahkeme, bozma öncesi topladığı delillere göre davanın yeniden kısmen kabulüne karar vermiş ve her iki davalıyı alacaklardan müteselsilen sorumlu tutmuştur. Davalı şirketin davacının işvereni olmadığı hususu ihtilaflıdır. Davacı vekili sebebini ve dayanağını açıklamadan davacının her iki davalı yanında çalıştığını iddia etmiştir. Davalılar davacının davalılar yanında iş sözleşmesine dayalı çalışmasının olmadığını savunmuşlardır. Mahkemece davalı şirketin üst işveren olduğu kabul edilerek hüküm altına alınan alacaklardan davalı ... ile birlikte sorumlu tutulmuş ise de, bu kabulün dosyada dayanağı bulunmamaktadır. Davalılar arasındaki ilişkinin mahiyeti, davalı ...'ın davalı şirketin hangi işini asıl-alt işveren ilişikisi kapsamında yaptığı belli değildir. Üstelik böyle bir iddia da yoktur. Bu nedenle mahkemenin bu kabulü yerinde değildir. Davacının yaralandığı aracın davalı şirket adına kayıtlı olması tek başına davacıyı çalıştıran işveren olduğunu kabul etmek için yeterli değildir. Kaldı ki dosya içindeki deliller, tanık anlatımları, Bölge çalışma müfetişleri tarafından hazırlanan raporlardan çıkan sonuç, aracın davalı şirket adına kayıtlı olmasına rağmen fiilen işleten kişinin davalı ... olduğu yönündedir. Aracın sigortasını davalı ... yaptırmıştır. Tanıklar aracı davalı ...'ın kendi adına işletip taşımacılık yaptığını, davacının davalı ...'ın işinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Mahkeme de 2010/894 Esas sırasına kayden aynı taraflar arasında davalılar arasında sigorta şirketi ve SGK Genel Müdürlüğü de olmakla birlikte- gördüğü trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasında davacının davalı ...'ın işçisi olduğunu, davalı şirketin işleten ve işveren olmadığını kabul etmiş, davalı şirket hakkındaki davayı tümden reddetmiştir. Bu karar ve dolayısıyla kabul temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Bu nedenle davanın davalı şirket açısından reddi yerine kabulü isabetsiz olmuştur. 3-Hizmet süresi ihtilaflıdır. İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 1/1/2004-31/12/2004 tarihleri arasında çalıştığı belirtilmiştir. Raporda ayrıca davacının 5 ay raporlu olduğu yönünde bir tespit bulunmaktadır. Tanıklarda da davacının bir süre istirahat alarak çalışmadığını beyan etmişlerdir. Buna göre davacının raporlu olduğu süreden ihbar önelini 6 hafta aşan kısmı (yani 4 hafta+6 hafta toplamda 10 haftalık süre) hizmet süresine eklenmeli, geri kalan kısmı eklenmemelidir. Bu durumda davacının çalışması 1 yılın altında kaldığından kıdem tazminatı ile yıllık izin talebi reddedilmelidir. Yazılı şekilde bu iki alacağın kabulü hatalı olmuştur. 4-Fazla mesai ihtilaflıdır. Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia etmiş ancak mesai saatleri konusunda açıklamada bulunmamıştır. Dinlenen davacı tanıkları da davacının günlük ve haftalık mesai süresi, mesainin başlangıcı ve sonu hakkında beyanda bulunmamışlardır. Buna göre davacı fazla mesai yaptığını usulünce ispat edemediği ve fazla mesai ücret talebinin reddi gerektiği halde varsayımsal olarak günlük 3 saat üzerinden hesap edilen fazla mesai ücretine hükmedilmesi yerinde değildir. 5-Aylık ücret ihtilaflıdır. Davacı vekili davacının aylık ücretlerinin eksik ödendiği iddia ederek ücret talep etmiştir. Mahkeme tarafından benimsenen bilirkişi raporunda davacının çalıştığı 1 yıllık süre içinde hiç ücret almadığı kabul edilerek asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmış ve takdir mahkemeye bırakılmıştır. Ayrıca davacı tarafın bu yöndeki talebinin açıklattırılması gereğine işaret edilmiştir. Mahkemece bu eksiklik giderilmemiş, davacı yararına hiç ücret almamış gibi yapılan hesaplamaya itibar edilerek ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir. Davacı taraf dava dilekçesinde ücretlerinin eksik ödendiğini iddia ettiğine göre davacı işçinin hiç ücret almamış olduğunun kabulü yerinde olmayıp 6100 sayılı HMK'nun 31.maddesi uyarınca davacı tarafa hangi aydan ne kadar eksik ücret ödendiğine, ne kadar ücret alacağının kaldığına dair talebi açıklattırmalı, davalıya yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılmalı ve sonucuna göre karar vermelidir. Eksik inceleme ile karar verilmiş olması bozma nedenidir. O halde davalılar vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davalılara iadesine 1.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.