Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/1859 E. 2013/5690 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, işyerinde yaşanan hırsızlık olayı nedeniyle iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, mağazada güvenlik kamerası ve güvenlik görevlisinin olmadığını, kepenk olsa idi hırsızlık olayının yaşanmayacağını, depo da camlar korunaksız olduğundan hırsızlık olayı sigaralar buraya konsa da gerçekleşebileceğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ve birtakım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı, davacının eğitimler aldığını, personel yönetmeliği ile işyeri kural ve prosedürlerinin tam olarak öğretildiğini, mağazada sadece vitrin önünden gözüken sigaraların çalındığını, hırsızların sadece sigara çaldığını, başka hiçbir ürüne dokunmadıklarını, daha önce benzer tecrübelerden dolayı sigaraların dışarıdan görünmemesi ve her akşam toplatılması ve depoya gönderilmesi talimatının verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, sigaraların depoya kaldırılmış olması halinde dahi mağazada bu ürünlerin satıldığı bilindiğinden benzer olayların yaşanma ihtimalinin her zaman mümkün olduğu, işverenin işletme risklerini işçilerin üzerine yıkmak yerine gerekli her türlü önlemi almakla yükümlü olduğunu, somut olayda işverenin sadece işçilerden sigaraları depoya kaldırmalarını istemek yerine sigaraların dışarıdan görünmesine ve hırsızların mağazaya girişlerini engelleyici önlemler alması, gerekirse mağaza vitrinine kepenk yaptırması gerekirken bu hususlara riayet etmediği bu nedenle meydana gelen hırsızlık olayında işverenin asli kusurlu olup, davacının %20 oranında kusurlu olduğu, işverence bildirilen zarar miktarından kusur durumuna göre indirim yapıldığından davacının kusuruna isabet eden 375,00 TL miktarın davacının 30 günlük ücretini aşmadığı tespit edildiğinden işverence yapılan feshin haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır. İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir. İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. Somut olayda davacı mağaza sorumlusu olarak davalı işyerinde 3 yıl 1 ay 9 gündür çalışmaktadır. İşçinin iş sözleşmesi 01.11.2010 tarihinde işyerinde meydana gelen hırsızlık olayında kusurlu olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-ı maddesi uyarınca haklı nedenle feshedilmiştir. Hırsızlık olayı işyerinin cam kapısının kırılması suretiyle gerçekleşmiştir. Davacı olayda bir kusurunun olmadığını, hırsızlık olayının her zaman meydana gelebileceğini, davalı taraf ise işyerinden sadece sigaraların çalındığını, 02.08.2010 tarihli toplantı notlarında her akşam mağaza kapanışında sigara standındaki tüm ürünlerin boşaltılarak kesinlikle depoya alınacağının bildirildiği, buna rağmen sigaraların depoya alınmadığını, hırsızlık olayında davacının kusurlu olduğunu belirtmiştir. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Öğretim Üyesi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda ise sigaraların depoya kaldırılsa bile hırsızlık olayının yaşanabileceği, davalının hırsızlık olaylarına karşı sigaraların dışarıdan görünmesini engelleyici önlemler alması, gerekirse mağaza vitrinine kepenk yaptırması gerektiği bu nedenle işverenin %80 işçinin ise %20 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporuna hem duruşma esnasında hem de temyiz aşamasında davalı tarafça itiraz edilmiştir. Bilirkişi hukukçu olup, uzmanlık alanının “güvenlik” konusu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece yapılması gereken “güvenlik” alanında uzman bir bilirkişiden kusur oranı ve varsa hırsızlık olayının önlenmesi için başka hangi güvelik önlemlerinin işverence alınabileceği hususunda rapor aldırılmalı ve çıkan sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.