Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/18389 E. 2013/13589 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davalı işyerinde her yıl yenilenen iş sözleşmesi ile işyeri hekimi olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinin feshini gerektirecek nedenlerin mevcut olmadığını ve feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, yeni yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun ve İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin iş yeri hekimi ihtiyacının dışarıdan hizmet alımı şeklinde ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden (OSGB) karşılanmasına cevaz verilmesinden dolayı davacının iş sözleşmesinin yenilenmediğini, şirketin almış olduğu şirket içi kararla işyeri hekimliği hizmetini dışarıdan hizmet alımı şeklinde OSGB'lerden almaya karar verdiğini, bu itibarla Esas İş Güv.Çevre... Ltd.Şti. isimli OSGB ile sözleşme imzalandığını, işyeri hekimliği hizmetinin dışarıdan hizmet alımı ile yapılıyor olması ve davacıya şirket bünyesinde verilecek başkaca bir iş de olmaması nedeniyle davacının iş sözleşmesinin geçerli bir nedenle feshedildiğini savunurak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, iş güvencesi hükümleri gereğince işçinin işi hala görülmekte ise işçiye işyerinde objektif olarak hala ihtiyaç varsa geçerli bir sebepten söz edilemez. Ayrıca davalı işverenin davacının iş akdini feshetmesi yasanın öngürdüğü hukuka uygunluk sebeplerine dayanmamakta olup, davacının iş akdinin feshini gerektirecek feshi haklı sebebe dayanmamaktadır. Davacı ile işyeri ihtiyacını karşılamaya devam etme imkanı varken Ortak Sağlık ve Güvenlik birimlerinden (OSGB) karşılanması işverenin iyiniyetli olmadığını göstermiş olup davalı işveren Türkiye'de birçok bölgede faaliyet gösterip işyeri hekimi bulmakta güçlük çektiği küçük bir bölgede Trabzon gibi küçük bir yerde mevcut işyeri hekimi varken iş akdini fesih ederek OSGB'den faydalanmak istemesi davacı tarafın haklılığını göstermektedir. Öte yandan davalı tarafça Esas OSGB ile sözleşmenin 11.02.2013 tarihinde imzalanmış olmasına rağmen davacının iş aktinin bu tarihten önce 31.12.2012 tarihinde feshedildiği anlaşılmıştır. Feshin son çare olması ilkesi gözetildiğinde de yapılan feshin geçerli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu'nun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir. İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir. İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır. İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte ... olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde işyeri hekimi olarak çalışmakta iken "işin gerekleri nedeniyle sözleşmesinin yenilenmeyeceği ve iş sözleşmesinin feshedildiği" şeklinde fesih bildirimi yapılarak iş sözleşmesinin sonlandırıldığı görülmüştür. İşverenin iş yeri hekimliği hizmetini, hizmet satın almak suretiyle dışarıdan temin etmesi işletmesel bir karardır. Bu kapsamda ortak sağlık ve güvenlik birimi olan dava dışı Esas Ltd Şti isimli şirket ile hem iş yeri hekimliği hem de iş güvenliği uzmanlığı hizmet alımına dair sözleşmeler imzalamıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun işyeri hekimleri başlıklı 81.maddesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri başlıklı 6.maddesi ile bu Kanunun yürürlüğünü düzenleyen 38.maddesi, 6331 sayılı Yasa'ya istinaden çıkarılan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri birlikte değerlendirildiğinde işverenin, yapılan işin sağlıklı ve düzenli bir şekilde yürütülmesi ve işçinin hayat ve vücut bütünlüğü yönünden oldukça önemli olan işçi sağlığı ve güvenliği hususlarında daha profesyonel ve kapsamlı hizmet almak istemesi kar elde etme ve verimlilik esaslarıyla bağlantılıdır. Dolayısıyla davalı işverenin yönetmeliğin yayımlanmasından hemen sonra davacı ile arasındaki iş sözleşmesini feshederek daha sonra dava dışı şirket ile iş yeri hekimliği sözleşmesi imzalamış olması ve işyerine davacı ile aynı işi yapan yeni bir işçi almaması karşısında işletmesel kararın ölçülü, tutarlı ve keyfilikten uzak uygulandığı, davacının unvanı ve görevi dikkate alındığında da gıda sektörü üzerinde çalışılan işyerinde teklif edilecek bir başka görev de olmadığı görülmekle feshin son çare olarak uygulandığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, yukarıdaki açıklamalar da dikkate alınarak iş ilişkisinin işveren tarafından devamının beklenemeyeceği, davacının işyerinde çalıştırılacağı bir başka görev de olmaması karşısında işveren feshinin işletmesel karar uyarınca işin, işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığı görülmekle davanın reddi gerekir. Yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 15,00 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 02.09.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.