Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/15833 E. 2013/23318 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, davalı işyerinde 12.08.2008-20.12.2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, feshin asıl nedeninin fazla çalışma ücretlerinin istenmesi ve çıkış saatlerinin belli olmasının talep edilmesi olduğunu, işverenin bu konuların kendisiyle konuşulması üzerine “işinize gelirse böyle, işinize gelmezse çıkın gidin, siz çetemisiniz” demek suretiyle iş akdini sonlandırdığını bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiştir. Davalı, davacının işe geç gelmesi nedeniyle sürekli uyarıldığını, işe geç gelmeyi alışkanlık haline getiren diğer çalışan ...’un iş akdinin feshedilmesi üzerine, davacının “...işten çıkarılıyorsa biz de çalışmıyoruz“ diyerek diğer iş arkadaşları ... ve ...’la birlikte işverenden izin almaksızın 20.12.2011 tarihinde çalışma saatleri içerisinde işyerini terk ettiğini ve daha sonrasında işe gelmediğinden dolayı devamsızlık tutanağı tutulduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işverence ispat edilemediği, davacının çalışma şartlarının düzeltilmesi yönünde davalı şirkete talepte bulunduğu ancak bu taleplerinin yerine getirilmediği ve buna bağlı olarak davalı işverenin davacının iş akdinin fesih yoluna gittiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ve diğer işçilik alacaklarının da davacı tarafça ispatlandığı ancak davalı tarafından ödendiği ispat edilemediği gerekçesiyle bu alacakların da kısmen kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Somut olayda, davacı fazla mesai alacaklarının ödenmemesi, çıkış saatlerinin belli olmaması ve bu durumun işverenle konuşulmak istenmesi üzerine işverenin haksız olarak iş akdini feshettiğini, davalı taraf ise davacının iş akdi feshedilen diğer çalışan ...‘a destek vermek amacıyla işyerini terk ettiğini ve bir daha işyerine gelmediğinden iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini belirtmiştir. Davalı taraf iddiasını destekler nitelikte 20.12.2011 tarihinde yaşanan olayları tutanak altına almış ve davacının 21-22.12.2011 tarihlerinde devamsızlık yaptığına dair tutanaklar tutmuştur. Fesih bildiriminde işveren iş akdinin 4857 sayılı Yasa'nın 25/2-g maddesi uyarınca feshedildiğini belirtmiştir. Davalı işverenle davası olup husumetli olan davacı tanıkları davacı iddiasını destekler nitelikte hep beraber çalışma saatlerinin düzeltilmesi için işverenle konuşmak istediklerini ancak işverenin üçünü birden işyerinden kovduğunu belirtmişlerdir. Davalı tanığı ... ifadesinde, olay günü ...’un işten çıkartılması üzerine davacı ve arkadaşı ...’ın işyeri sorumlusu ...’la görüşmek istediklerini, “...işten çıkarılırsa biz de gelmeyeceğiz“ diyerek işyerinden çıktıklarını, davalı tanığı ... ise,... adlı işçinin işyerine geç gelmesi nedeniyle iş akdinin sonlandırıldığını, davacı ve arkadaşı ...’ın "...çalışmazsa biz de çalışmayız" diyerek işi bırakıp gittiklerini beyan etmişlerdir. Tüm bu delillerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacı tanıklarının işverene karşı davalarının olması ve davalı tarafın yaşanan olayları tutarlı bir şekilde ispatlamaya elverişli olay günü tuttuğu tutanak, ardından tutulan devamsızlık tutanakları ve tüm bu hususların fesih bildiriminde belirtilmesi ayrıca davalı tanıklarının da tutarlı bir şekilde davacı ve arkadaşının diğer çalışan...’un iş akdinin feshedilmesi üzerine işyerini terk ettiklerini beyan etmeleri, işverenin "işinize gelirse böyle, işinize gelmezse çıkın gidin" şeklindeki beyanı iş aktinin feshi anlamını taşımayıp taleplerinin kabul etmediği, bu şartlarla çalışmak istemeleri halinde işe devam edebileceklerini anlamını taşıması karşısında işveren tarafından davacının devamsızlığına dayanan feshin şartlarının oluştuğu, davacının mazeretsiz olarak üst üste iki gün işyerine gelmediği sabit olmasına rağmen mahkemece davacı ve arkadaşlarının çalışma şartlarının düzeltilmesi taleplerinin işverence yerine getirilmemesi nedeniyle işverenin haksız fesih yoluna gittiğinin kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatının kabul edilmesi isabetsizdir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Davacı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebiyle ilgili olarak Mahkemeye verdikleri 24/04/2013 tarihli tavzih-tashih dilekçesi hakkında Mahkemece bir karar verilmesi gerekirken olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi hatalı olmuşsa da bu hususun temyizen incelenmesi mümkün olmadığından hataya değinilmekle yetinilmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.