Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/1580 E. 2013/12105 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, 01.02.1993 tarihinden emekli olduğu 29.02.2008 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, 01.10.1994 davalı ... Oto isimli işyerinde 24/06/1998 -29/02/2008 döneminde şirket müdürü olarak çalıştığını, ancak davalının sigorta kaydını 17/08/2006 tarihinden itibaren yapması sebebiyle bu tarihten itibaren kıdem tazminatını ödemeye çalıştığını, davalı tarafça Garanti Bankası ... Şubesine 16/04/2008 tarihinde 1.931,68 TL ödendiğini, asıl dosyada ise davalı işyerinde (... Taşıma) muhasebeci olarak 01/02/1993 tarihinde işe başladığını, sigortasının 01/03/1993 tarihinde yapıldığını, davalı şirketin ortaklarından ...'in ... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği başkanlık görevini yürütmekte olması ve davacının da mesleğinin serbest muhasebeci mali müşavir olması nedeniyle 01/10/1994 tarihinde ... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinde mali danışman olarak işe başladığını, bu kurumdaki çalışması nedeniyle 01/10/1994 tarihinden itibaren sigortalı gösterilmiş olması nedeniyle davacının davalı şirkette sigortası 01/10/1994 tarihinde sona erdirildiğini, davacının hem davalı şirkette hem de ... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinden çalışmasının devam ettiğini, Mersin 2. İş Mahkemesinin 2009/237 Esas sayılı dosyasında ise davalı işyerinde 24/06/1998-29/02/2008 döneminde şirket müdürü olarak çalıştığını fakat davalı tarafın davacıyı 17/08/2006 tarihinden itibaren sigortalı göstermesi sebebiyle bu tarihten itibaren kıdem tazminatını ödemeye çalıştığını, iş sözleşmesini emekli olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, ulusal bayram tatili ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı, 1.10.1994/29.2.2008 tarihleri arasında bir kamu kurumu olan ... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nde haftalık yasal saatler içinde tam zamanlı ve eylemli olarak çalışan davacının bu çalışması devam ettiği sırada davalı-firma veya bir başka işveren nezdinde çalışmasının buna zaman bulabilmesinin mümkün olmadığını, birleşen dosyada ise; sadece 17.8.2006-29.2.2008 tarihleri arasında çalıştığını kıdem tazminatının yatırıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Davacının aralarında organik bağ bulunan, davalı ... Taşıma Taahhüt İşleri Turizm ve Seyahat Organizasyon Ticaret Şirketi ile birleşen dosyanın davalısı ... Otomotiv Sanayi Şirketinde 01/03/1993-01/10/1994 döneminde tam zamanlı, 01/10/1994 tarihinden iş akdinin emeklilik nedeniyle sonlandığı 29/02/2008 tarihine kadar yarı zamanlı, kısmı süreli, belirsiz süreli ve sürekli iş akdi ile muhasebeci-mali müşavir olarak istihdam edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmî süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 13'üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63'üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir. Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur. Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır. Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir. 1475 sayılı Yasanın 41 inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme ... öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz. Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13'üncü maddesinde, kısmî süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin ... bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin ... vardır. Kısmî süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler. Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18'inci ve 29'uncu maddelerinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler. Somut olayda davacının 1.3.1994-1.10.1994 tarihleri arasında davalı ... Taşıma Ltd.Şirketinden, 1.10.1994-29.02.2008 tarihleri arasında ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası Birliğinden, 1.4.2000-31.7.2006 tarihleri arasında S.S.... Esnaf ve Sanatkarları Kredi ve Kefalet Koop'dan, 17.8.2006-29.2.2008 tarihleri arasında davalı ... Otomotiv Ltd.Şirketinden çalışmalarının sigortaya bildirildiği, davacının 1.3.1993-1.10.1994 tarihleri arasında davalı ... Taşıma Ltd.Şirketinde tam süreli çalıştığı, 1.10.1994-24.6.1998 tarihleri arasında günlük mesai süresinin yarısında ... Esnaf San.Od.Birliğinde, yarısında ... Taşıma Ltd.Şirketinde, 24.6.1998-1.4.2000 tarihleri arasında günlük mesai süresinin yarısında ... Esnaf San.Od.Birliğinde, yarısında ise ... Taşıma Ltd.Şirketi ve ... Otomotiv Ltd.Şirketinde, 1.4.2000-31.7.2006 tarihleri arasında da günlük mesai süresinin yarısında ... Esnaf San.Od.Birliği, yarısında ise SS.... Esnaf ve San Kredi ve Kefalet Koop.ile ... Taşıma Ltd.Şirketinde ve ... Otomotiv Ltd.Şirketinde 1.8.2006-29.2.2008 tarihleri arasında ise günlük mesai süresinin yarısında ... Esnaf San.Od.Birliğinde, yarısında ... Taşıma Ltd.Şirketi ve ... Otomotiv Ltd.Şirketinde çalıştığı, davalı her iki şirket arasında organik bağ bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının davalı şirketler yanında 01/03/1993 tarihinden 01/10/1994 tarihine kadar tam zamanlı ve 01/10/1994 tarihinden iş akdinin emeklilik nedeni ile istihdam edildiğinin kabulüyle işçilik alacaklarını hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm tesis edilmişse de; davacının 01.03.1993-01.10.1994 tarihleri arasında tam süreli çalışıp, 01.10.1994 tarihinden 31.07.2006 tarihine kadar kısmi süreli çalıştığı, 17.08.2006 ile 29.02.2008 tarihleri arasındaki çalışmasının tasfiye ile son bulduğu, 1.10.1994-24.6.1998, 24.6.1999-1.4.2000 tarihleri yarım gün resmi kurumda, yarım gün de şirkette 1.4.2000-31.7.2006 tarihleri arasında ise yarım gün Esnaf ve San.Od.Birliğinde, yarım gün ise Kredi Kefalet Koop.ile davalı şirketler de çalışarak iş akdini ifa ettiği ve yukarıdaki ilke kararı da gözetilip davacının çalışma saatleri güne çevrilerek hizmet süresi ve işçilik alacakları belirlenmeden hatalı bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 27/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.