Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/13940 E. 2013/22739 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, davalı bankanın Diyarbakır Şubesi nezdinde 29.05.2006 tarihinde akdedilen iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, çalıştığı süre içerisinde günde en az 2 saat fazla çalışma yaptığını ancak bu çalışmanın ücretinin ödenmediğini, akşam saat 20.00'ye kadar zaman zaman Cumartesi günleri dâhil olmak üzere yaptırılan fazla çalışmalara ilişkin ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini 4857 sayılı Yasa'nın 24/II-e bendi uyarınca feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti, alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı vekili, davacının, 29.04.2011 tarihli dilekçesi ile istifa ederek işten ayrıldığını, davacının fazla saatlerle çalıştırılmadığını, müvekkili banka nezdinde davacının hak edipte alamadığı fazla çalışma ücretinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının fazla mesai yaptığı ancak işverence fazla mesai tahakkukunun yapılmadığı, fazla çalışma ücreti ödenmediği için istifa yoluyla iş sözleşmesini fesheden davacının kıdem tazminatına dair talebinin yerinde olduğu, gerekçesi ile kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, işçi tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır .Ffazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda, mahkemece işyerinde haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında olacağına dair bir anlaşma olup olmadığı araştırılmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışmanın ne şekilde oluştuğu, haftalık 45 saati aşan bir çalışmanın olup olmadığı irdelenmemiştir. Öte yandan taraflar arasında mevcut 29.05.2006 tarihli sözleşme uyarınca fazla çalışmaların ücretin içinde olduğu belirtilmesine rağmen yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresi yapıldığı belirlenen fazla çalışma süresinden düşülmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece, dosyadaki delilere göre, yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda davacının fazla çalışmasının olup olmadığı belirlenip, davacının iş akdini haklı nedenle feshine dayanak fazla çalışma ücreti alacağının olup olmadığı, belirlenip, sonucuna göre fazla çalışma ve kıdem tazminatı talepleri hakkında karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedendir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.