Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/13890 E. 2013/11515 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkin muvazaalı olduğunu, davacı ve diğer arkadaşlarının çektikleri ihtartan sonra işyerinde asıl işveren ile alt işveren gözüken şirket yöneticilerinin aralarında toplantı yaptıklarını, ... şirketi İnsan kaynakları yöneticsii ...'nın 8-16 ve 16-24 vardiyasında çalışan işçileri toplayarak avukat olarak şahsına ve işçilere ile ihtar çeken bütün müvekkillerine ağır hakaretlerde bulunduğunu, bu nedenle hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, bu hakaret ve tehditlerin CD'si olduğunu öğrenmeleri üzerine işlenin bu suçlar nedeniyle öç almak amacıyla sankı ... davacıya değil, davacı ...ya ve çalıştığı şirkete 19.03.2011 tarihinde 00-08 vardiyasında hakaretlerde bulunduğu iddiası ile 23.03.2011 tarihinde işten çıkarıldığını, davacı ve arkadaşlarına öncelikle tüm hakları ödenerek işten çıkarılacağı beyan edilerek önlerine bir takım belgeler imzalamaları için konulmuş, önlerine konulan bu yazıları imzalanmayacağının söylenmesi üzerine ortaya iş sözleşmesinin fesih bildirimi adlı bir belge getirilerek ( bu matbu belge davacılardan ..., ..., ... hakkında) düzenlendiğini, bu düzenleme esnasında evrak matbu ve yukarıda anlıtaln nedenlerle ...'nın müvekkillere yaptığı tehdit ve hakareti örtmek amacıyla yerine getirildiğinden bir kısım maddi yanlışlıklar yapıldığını, müvekkilin taşeron gibi görünen şirketin müvekkile verdiği maaş bordrosunda sayım elemanı unvanı ile gösterilmekte ise de iş sözleşmesinin feshedilirken ilgili matbu evrakta forklift operatörü olarak gösterildiğini, asılsız acele bir şekilde kendi üstü konumunda olan ...'yı kurtarmak amacıyla operasyon müdürü ... tarafından düzenlenmiş iftira niteliğindeki belgenin içeriğinden davacının haberdar olmadığı gibi savunma hakkı da verilmeden işten çıkarıldığını, davacı hakaret ve tehdide maruz kalmışken hakkında atılan iftira nedeniyle bir kat daha elem ve acı duyduğunu, İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hükmedilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, davacının iş sözleşmesinin şirketin İnsan Kaynakları Direktörü hakkında hakaret etmesi ve küfürlü söylemlerde bulunması nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, diğer davalının asıl işveren olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı ... Şirketi vekili, davacı asil işi yaptığını belirtmiş isede bunun doğru olmadığını, belirtilen işlerin depolama faaliyetleri olup bunların asıl iş olan sigara üretimi dışındaki lojistik işler olduğunu, şirketin diğer şirket ...'den lojistik hizmetleri satın aldığını, diğer davalının bu hizmeti kendi nam ve hesabına istihdam ettiği kendi personeli ile şirkete sunduğunu, aralarında asıl-alt işveren ilişkisi kurulmadığını, bu nedenle şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının 19.03.2011 tarihinde "o" vardiyasında İK Direktörü ... tarafından 17.03.2011 tarihinde gerçekleştirilen toplantı ile ilgili olarak toplantının çekinildiği için gece vardiyasında çalışan personellerle yapılmadığı, yapılmış olsaydı kavga çıkacağını söyleyerek hakaret ve küfürlü konuştuğu tespit edildiği, işvereni tarafından savunması talep edilmişse de davacının savunma vermekten imtina ettiğini ve tutanak tutulduğunu, davacının hakarete varan küfürlü konuşmaları işverenine iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı verdiğini, işvereni ... firması tarafından 25/2-b gereği fesih yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, "Tarafların iddiave savunmaları ile dosyadaki mevcut delillere göre 1 nolu ve 2 nolu davalı şirketler arasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 Sa.Ka. 2/5. maddesinde belirtilen nedenlere dayanmayıp, üretim maliyetini azaltmaya matuf muvazaaya dayandığı, 2 nolu alt işveren şirket tarafından, davacının iş akdinin 4857 Sa.Ka. 25/II-b fıkrasına göre 23/03/2011 tarihinde yapılan fesih işleminde, yasaya aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacının iş akti şirketin İnsan Kaynakları Direktörüne küfür ve hakaret ettiğinden bahisle feshedilmiş ise de dosyaya sunulan olaya ilişkin tutanakta küfür ve hakaret içerikli sözün belirtilmediği ve soyut bir şekilde sadece isimleri belirlenen 4 işçinin hakaret ve küfür içeren sözler söyledikleri belirtilmiş olup tutanak altında imzası bulunan 2 işçi, duruşmadaki beyanlarında olayı görmedikleri diğer tutanak mümziinin anlatımlarına göre tanzim ettiklerini beyan ettileri görülmüş, olayı gördüğünü beyan eden davalı tanığı ... ise duruşmada "... gösterdikleri tepki nedeniyle bizimle toplantı yapsaydı biliyordu başına gelecekleri dediler ve ayrıca şerefsiz diyerek ...'ya hakaret ettiler" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. Dolayısıyla davalı tanığının isimleri tespit edilen işçilerden hangisi ya da hangilerinin somut olarak sarfettiği sözleri dile getirmeyip genelleştirmesi ve olaya ilişkin olduğu belirtilen tutanakta ise somut olarak küfür ve hakaret içerekli olan sözlerin ne olduğu belirtilmemiş olması karşısında işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmayacağı gibi olayın varlığı konusunda davalı tanığının sonradan alınmış soyut beyanı dışında delil de bulunmadığından geçerli neden olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı görülmekte olup mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yapılan feshin haklı nedene dayandığının kabulü isabetsizdir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında muvaza bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır. İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde; 1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda davacı sayım elemanı olarak çalıştığını ve kıdeminin yaklaşık 3 yıl olduğunu belirterek davalı şirketler arasında muvazaa olduğunu iddia etmiş, davalı şirket vekilleri ise muvazaa iddiasının doğru olmadığını asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu savunmuşlardır. Mahkemece her ne kadar mahallinde keşif yapılmış ve teknik bilirkişi heyet raporu alınmış ise de söz konusu keşif ve alınan bilirkişi raporlarının davalı şirketler arasındaki ilişkinin tespiti yönünde yeterli olmadığı açıktır. Zira aynı mahkemece istenilen bir kısım raporlarda davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, bir kısmında ise muvazaa bulunduğu belirtilmiş olup mahkemede bu nedenle bazı kararlarında muvazaayı kabul etmiş iken bazı kararlarında asıl-alt işveren ilişkisi olduğunu belirtmiştir. verilen bazı kararlarda davalılar arasındaki ilişki asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilirken bazı kararda ise muvazaalı olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle mahkemece öncelikle; davalı şirketlerin faaliyet alanlarının belirlenmesi amacıyla ticari kayıtlar ile davalı ... şirketinin üretim aşamalarını tek tek gösterir iş organizasyon yapısına ilişkin kayıtlar davalı şirketten celp edilmesi gerekmektedir. Ayrıca yargılama aşamasında davalılardan ... şirketinden araç kabul çektisi formu, mamul transfer formu örnekleri, malzeme transfer formaları, tütün mamülleri picking listesi, ay sonu ve yıl sonu sayım örnek ve tutanakları istenmiş ise de söz konusu şirket tarafından bu kayıtların diğer davalıdan talep edilmesi gerektiği belirtilmiş ancak mahkemece bu yön üzerinde durulmamıştır. Dolayısıyla davacının yaptığı iş ile yakından ilgisi bulunma ihtimali bulunan bu kayıtların da dosya arasına alınması gerekmektedir. Söz konusu belgeler temin edildikten sonra mahkemece üniversitelerden davalı şirketlerin faaliyet konularında uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü uyarınca dinlenen tanıklar keşif sırasında yeniden dinlenerek davacının yaptığı işin ne olduğunun yerinde tespiti ile yapılan bu işin tutanaklara eksiksiz geçirilerek bilirkişilerden bu işin davalılar arasında yapılan sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı yoksa davalı ... şirketinin asli faaliyeti olan sigara üretiminin bir parçası niteliğinde de olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Yine tanık beyanlarına göre davalı ... şirketinin ... fabrikasının kapanmasından sonra fabrikaya getirilen bu işçilere işlerin davalı ... işçileri tarafından öğretildiği bir kısım tanık tarafından beyan edilmesi karşısında mahkemece bu hususlar araştıralarak davacının böyle bir eyleminin olup olmadığı tereddütsüz belirlenerek tüm dosya içeriğinin yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak, davalı ... ile davalı ... şirketi arasındaki niyet mektubu ve ekleri ile işyerinde fiili durum karşılaştırılarak davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı dinlenilecek tanık beyanları, işyerinin üretim mekanizmasının eksiksiz tespiti ile davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin asıl iş olan üretim kapsamında olup olmadığı her iki şirket kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile eksiksiz bir şekilde belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu davalı şirketler arasında muvazaa olduğunun belirtilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.06.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.