Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/13725 E. 2013/21204 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi vekili Av.... vekili Av.... Dava Türü : Alacak Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, 22.06.2011 tarihinde 1 gün izin verildiğini ve gün içerisinde aranarak ortada hiçbir sebep yokken işi bir daha gelmemesinin istendiğini, bir gün sonra 23.06.2011 tarihinde ihtarname ile tüm haklarının istediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, davacının 23-28.06.2011 tarihlerinde devamsızlık yaptığını, bu nedenle 28.06.2011 tarihinde noter ihtarı ile iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalının davacının iş akdini hukuka aykırı olarak feshettiğinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ve fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması karşılığının ödenip ödenmediği uyuşmazlık konusudur. Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ve ulusal bayram genel tatil çalışmasın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 25 nci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. Somut olayda davacı 22.06.2011 günü iş akdine haksız olarak son verildiğini, davalı ise davacının 23-28.06.2011 tarihleri arası devamsızlık yapması nedeniyle iş akdine son verildiğini iddia etmiştir. Davalı bu tarihler için devamsızlık tutanakları tutmuş ve 28.06.2011 tarihli fesih bildirimini davacıya göndermiştir. Her ne kadar mahkemece davalının haklı nedeni ispatlayamadığı ve bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilmişse de davalının düzenlemiş olduğu devamsızlık tutanakları altında imzası bulunan zabıt mümzileri tanık olarak dinlenmemiştir. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken zabıt mümzilerini re’sen dinlemek suretiyle davacının devamsızlığı ve kıdem ve ihbar tazminatı hak kazanıp kazanamadığı konusunda karar vermektir. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Mahkemece 188,41 TL ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak yargılama esnasında dosyaya sunulan 07.07.2011 tarihli elektronik fon transferi çıktısına göre ücret alacağı davacıya ödenmiştir. Bu husus mahkemece değerlendirilmemiştir. Mahkemece davacının ücret alacağı konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken talebin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Yapılan yargılamada davacının fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacağı talepleri hüküm altına alınmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda davacının bu taleplerinin davalı tarafından ödenmiş olduğu belirtilmiştir. Gerçekten de dosyada bulunan imzalı bordrolara göre davacıya her ay fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacağı ödenmiştir. Bu nedenle fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının reddedilmesi gerekirken kabulü isabetsiz olmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 05.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.