Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/11434 E. 2013/10202 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, işverenin iş hacmindeki daralma ve ekonomik nedenlerle iş sözleşmesini feshettiğini, ancak fesih nedeninin gerçeğe aykırı olduğunu ve feshin son çare olarak düşünülmediğini iddia ederek, feshin geçersizliğine karar verilmesini istemiştir. Davalı, şirketin en büyük müşterisi olan INGBANK A.Ş ile ticari ilişkilerin kesilmesi nedeniyle şirketin ekonomik olarak zarara uğradığını, davacı daha önce Muhasebe biriminde uzman yardımcısı olarak çalışmakta iken, şirketin küçülmesi döneminde 30.09.2011 tarihinde davacının satış temsilcisi olarak görevlendirildiğini, ancak şirket küçülmeye devam ettiği için davacının işten çıkarıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu da göz önünde bulundurularak, davacının başka pozisyonda çalıştırılmasının denendiği ancak şirketteki küçülmenin devam etmesi nedeniyle fesih yapılmış olduğu ve feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından Ya da işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebepleridir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten öcne fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda; bilirkişi incelemesi sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna göre, işveren şirketin 2010 yılından itibaren satışlarının ve cirosunun düşmeye başladığı anlaşılmaktadır. Fesih bildiriminde bahsi geçen ve şirketin küçülmesine neden olan ING Bank A.Ş ile sözleşmenin sona ermesinin şirketin küçülmesine neden olduğu iddiası da yine bilirkişi raporunda, söz konusu bankanın davalı şirket satışları içerisinde 2009 yılı için %10, 2010 yılı için %16 ve 2011 yılı için %8 oranında olduğu, söz konusu bankanın şirket satışları içindeki payı ve banka ile sözleşmenin sona erme tarihine göre davacının sözleşmesinin feshinde ING Bank A.Ş. ile olan sözleşmenin sona ermesinin ilgisinin bulunmadığı vurgulanmıştır. İşveren şirket ekonomik açıdan 2010 yılından itibaren zarar etmeye başlamıştır. Buna karşın davacı işçi, çalışmakta olduğu muhasebe birimi uzman yardımcılığı görevinden 30.09.2011 tarihinde satış temsilciliği görevine kaydırılmıştır. Atandığı yeni pozisyonu kabul etmiş olan davacı yeni görevinde kısa süre çalıştırıldıktan sonra, 2010 yılında başlayan küçülme ve ING Bank A.Ş. ile sözleşmesinin Mayıs 2011 yılında sona erdiği gerekçesi ile 29.06.2012 tarihinde davacının sözleşmesi feshedilmiştir. Davacının sözleşmesinin feshinden sonra, ülke çapında faaliyet gösteren işveren şirketin birçok farklı birimine işçi aldığı sabittir. Daralma pozisyonu gerekçesi ile alınan işletmesel karar ve bu kararın ikinci kez tekrarlanmış olması nedeni ile, çalışma şartları ve pozisyonu değiştirilen davacının sözleşmesi feshedilmeden önce, davacıya formasyon takviyesi veya destekleyici eğitim verilerek, özellikle işverenin bağlı işyerlerinde veya işyeri merkezinde istihdam edileceği başkaca pozisyonun bulunup bulunmadığı değerlendirilmeksizin, işyerine ve bağlı birimlerine işçi almaya devam eden işverenin davacının sözleşmesini feshetmiş olması karşısında, işverenin feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda gerekli özen ve hassasiyeti sonuna dek göstermediği açıkça anlaşıldığı halde, davanın kabulü ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerine, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin alınan 21,15 TL harcın mahsubu ile kalan 3,15 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 6-Davacının yapmış olduğu 176,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 30.5.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi MUHALEFET ŞERHİ Davacı ilk işe girişte uzman yardımcısı olarak çalışmaya başlamış ve şirketteki küçülme nedeniyle 30.09.2011 tarihinden itibaren satış temsilcisi olarak görevlendirilmiştir. Davacı ticaret lisesi mezunu olup, yazılım uzmanlığı bilgi işlem teknisyenliği, iş geliştirme yöneticiliği veya proje yöneticiliği gibi bilgi teknolojileri alanında eğitim verilerek de görevlendirilmesi sözkonusu olmayacağı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 29.06.2012 tarihinde davalı şirketin ING Bank ile sözleşmesinin sona ermesi işyerinde küçülmeye gidilmesi ve yeni bir yapıya geçme kararı ile davacının iş akdi geçerli nedenle fesh edilmiştir. Davacı uzman yardımcısı iken iki yıl kadar sonra küçülme nedeniyle satış temsilcisi olarak görevlendirilmiş olup, davacı bu şekildeki alt görevlendirmeye muvafakat ederek işyerinde küçülme olduğunu kabul etmiştir. Mahkemece yargılama aşamasında bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, alınan bilirkişi raporu ve dosyadaki belge ve delillerden davalı işverenin aldığı işletmesel kararı uygularken feshin son çare olması ilkesine uyulduğu, davacının eğitim ve şirketteki görevleri itibariyle de çalıştırılabileceği başka bir birimin bulunmadığı, işyerine yeni alınan işçilerin ise tamamen bilgi teknolojileri alanında olduğu ve başka birimler için işçi alınmadığı, tüm birimlerde küçülmeye gidilerek işçi sayısının sürekli azaltılmaya gidildiği tespit edilmiş olmakla ve yine şirketin devamlı zarar ettiği davacının küçülme sürecinde ilk başta işten çıkarılmayıp satış birimine kaydırıldığı ve küçülmenin devam etmesi üzerine de son çare olarak davacının iş akdinin geçerli nedenle fesh edildiği anlaşıldığından ve alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı, denetime elverişli olduğu kanaatine varıldığından, mahkeme kararı yerinde görülmekle davacı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalif kalınmıştır. 30.5.2013