Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/11080 E. 2013/6322 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, davalı şirkete ait The North Shield isimli restoranda servis elemanı olarak 1.5.2011 tarihinde işe başladığını, iş akdinin 22.1.2012 tarihinde haksız olarak fesh edildiğini ve hiçbir sebep de gösterilmediğini, yazılı bir bildirimde yapılmadığını bildirerek feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili davacının iş aktinin feshinin haklı sebebe dayandığını, işyerinin kurallarına riayet etmediğini,iş disiplinine uymadığını, mesai saatlerinde izin almaksızın bir kaç defa geç geldiğini, bazen de hiç gelmediğini bu davranışların tutanakla tesbit edildiği, ayrıca otel kurallarına ve iç işleyişe aykırı davrandığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir Mahkemece iş akdinin geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak .gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır. Taraflar arasında davalı işyerinde çalışan işçi sayısı buna bağlı olarakta davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda uyuşmazlık vardır. Mahkemece işyerinde çalışan sayısının otuzdan az olduğuna ilişkin iddia bulunmadığı gerekçesiyle işyerinde otuzdan fazla işçi çalıştırıldığı kabul edilmiştir. Oysa dosya içeriğinde bulunan SGK prim bildirgelerinde 5 işçi çalıştığı görülmektedir. İşyerinde çalışan işçi sayısının tespiti ve işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağını araştırmak mahkemenin görevindedir. Yapılacak iş; öncelikle davalının aynı iş kolunda başka işyerinin olup olmadığının tespit edip davalı işyerinde çalışan işçi sayısını tespit edip çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer itirazların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.4.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.