Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/10804 E. 2013/18005 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 2003 yılından 27.07.2010 tarihine kadar 06:00-19:00 saatleri arasında bazen 20:00-21:00 hatta gece yarısına fazla mesai yaparak çalıştığını, ayda iki pazar aynı saat dilimleri arasında çalıştığını, alacaklarını istemesi üzerine iş aktinin işverence haksız olarak feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla mesai ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının başka firmada çalışacağını söyleyerek işe gelmediğini (21-22-23).07.2011 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutularak iş aktinin 26.07.2011 tarihinde haklı nedenle ve bildirimsiz olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davalı işveren tarafından davacının devamsızlık yaptığı gerekçesiyle iş akdinin feshedildiği savunulduğu, devamsızlık üzerine davalı işveren tarafından disiplin işlemi yapılmayıp davacı işçinin savunmasının alınmadığı ve devamsızlık nedeni sorulmaksızın çıkış işleminin yapıldığı, 6 yıllık kıdemi olan bir işçinin durduk yere iş yasasından doğan kazanımlarını geride bırakarak işi bırakmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının davalı işveren tarafından sebep göstermeksizin işten çıkarıldığı gerekçeleriiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve fazla çalışma alacağı konularında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. Somut olayda, davacı işçilik alacaklarını işverenden istemesi üzerine iş aktinin haksız olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı ise, davacının başka bir iş bulması nedeniyle işi bıraktığını, davacının işe gelmemesi üzerine (21-22-23).07.2010 tarihlerinde devamsızlık tutanakları düzenleyerek 26.07.2010 tarihinde iş aktini haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Mahkemece, tutanak tanıkları Adnan Oran, Dursun Hançer ve Mehmet Tabanca duruşmada dinlenilmiştir. Tanıklar, davacının daha iyi şartlarda iş bulduğunu söyleyip aniden işi bırakarak üretimi aksatacak şekilde işyerinden ayrıldığını, davacıya işi bırakmaması yönünde çok ısrar edilmesine rağmen çekip gittiğini beyan etmişlerdir. Davacı ..., ... da davacının işi kendisinin bıraktığını söylemiştir. Mahkemece, davacının istifa etmek suretiyle iş aktini haksız olarak feshettiğinin kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken; davalı işverence sebep gösterilmeksizin işten çıkarıldığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Dinlenen davacı tanıklarından ... davalı işyerinde 2004-2005 yıllarında, ... ise 2006-2007 yıllarında davalı işyerinde çalışmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2004 ile 2010 yılları arasında haftalık 12 saat fazla çalışma yapıldığının kabulüyle hesaplama yapılmıştır. Mahkemece, tanıkla ispatlanan döneme göre davacının fazla çalışma ücret alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken tüm çalışma dönemi boyunca fazla çalışma yaptığının kabulüyle yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsiz olmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 31.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.