Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/10712 E. 2013/6063 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan ve sendikal nedenlerle feshedildiğini, feshin geçersizliğine, işe iadesini ve sendikal nedenden dolayı işe başlatmama tazminatının 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeni ile davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacının iş akdinin davalı işveren tarafından performans düşüklüğü nedeni ile sona erdirildiği, 4857 Sayılı Yasanın 19/2 maddesi gereğince verimlilik nedeniyle çalışanın savunması alınmadan iş akdinin feshedilemeyeceği, davacının savunmasının alınmadığı, kaldı ki davacının performansı hakkında objektif, denetlenebilir performans değerlendirmesi de sunulmadığı, buna göre feshin geçersiz şekilde yapıldığı, davacı tarafından feshin sendikal nedene dayandığının iddia edildiği, işyerinde çalışanların hepsinin Öz-Petrol İş sendikasına üye oldukları, ancak sendikanın işyerinde TİS yapma yetkisinin bulunmadığı, sendikanın uygulamalarından memnun olmayan davacı ve arkadaşlarının sendika yönetimi seçimine aday olduklarını ilan ettikleri bunun üzerine işveren tarafından işten çıkartıldıkları, olaylar bütün olarak değerlendirildiğinde işverenin mevcut sendika yönetiminin değişmesini istemediği için davacı ve arkadaşlarının iş akdini sona erdirdiği, feshin sendikal nedene dayandığı anlaşılmakla, davanın kabulüne, davacının çalışma süresi dikkate alındığında işe başlatmama tazminatının 1 yıllık ücreti olarak tespitine karar verilmiştir. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür. İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı)bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sü¬rüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin yıllardır çalıştığı halde daha önce herhangi bir performans değerlendirilmesine tabi tutulmadığı, işverenin bu konuda bir sistem geliştirmediği, işyerinde sendikal örgütlenmenin başlaması üzerine, sendika üyesi işçilerin hakkına bu şekilde değerlendirme yapıldığı, objektif olmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak davacı feshin başka bir nedene, kısaca sendikal nedene dayandığını ve işverenin keyfi olarak bu nedenle feshettiğini iddia etmiş ve işe başlatmama tazminatının en az bir yıllık ücret tutarında belirlenmesini istemiştir. Bu konuda tanık anlatımlarına dayanmıştır. İş akitleri feshedilen diğer davacılar tarafından da aynı davacı ... anlatımlarına göre mevcut sendika yönetimine aday olanlardan ....'ın Başkan adayı ve ... 'nın da yardımcısı olacağına dair net beyan dışında, diğer şahısların ...., ..., ...., ....isimli şahısların yönetime aday olup olmadıkları tanık beyanlarındaki çelişki nedeniyle ispatlanamadığından feshin sendikal nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Gebze 3. İş Mahkemesinde 2012/217 E-626 K ve 2012/218 E-2012/627 K. sayılı dosyalarında görülen davacıları Mustafa Çavuşoğu ve Beyhan Yılmaz olan dava sonucu verilen ve sendikal nedenin ispatlanamadığına dair kararlar Yargıtay 22. H.D. 2012/28444 E. ve 2012/29304 K. ve 2012/28411 E. ve 2012/28709 K. sayılı ilamları ile onanmıştır. Mahkemece dosya kapsamına göre feshin sendikal nedene dayandığının kabulü ve işe başlatmama tazminatının 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca belirlenmesi hatalı bulunmuştur. Davacının kıdemi göz önüne alınarak işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekmiştir. 4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin 11/12/2012 tarihli 2012/234 Esas ve 2012/674 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davacının davasının kabulü ile Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi fesih nedeni dikkate alınarak 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücreti ve diğer hakların davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, 5-Davacının işe başlatılması halinde ödenen ihbar ve kıdem tazminatının boşta geçen günler alacağından mahsubuna, 6-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin alınan 21,15 TL harcın mahsubu ile kalan 3,15 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, 7-Davacının yaptığı 121.80 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320.00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 10-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09/04/2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.