Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/10317 E. 2013/16591 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde 14.11.2009-24.09.2011 tarihleri arasında çalıştığını, son ücretinin aylık 850,00 TL olduğu, ayrıca yol ve yemek yardımı yapıldığını, haftanın 5 günü 08.00-18.00, cumartesi günleri 08.00-13.00 saatleri arasında çalıştığını, ayda 3 hafta tatili günü ile dini bayramların 2 günü dışında kalan günlerde ve yine ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, tatil ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, ilk 15 günlük çalışma karşılığı ücreti ile iş akdinin feshedildiği 2011/Eylül ayına ait 24 günlük çalışma ücretinin ödenmediğini, işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebiyle iş akdini feshetmek zorunda kaldığını iddia ederek, kıdem tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili; davacının 13.11.2009 tarihinde işe başladığını, izinsiz ve habersiz 26 Eylül 2011 tarihinden itibaren işe gelmediğini, bununla ilgili tutanaklar tutulduğunu, işe gelmeme sebebinin öğrenilmesi amacıyla kendisine ulaşılamadığını, 03.10.2011 tarihinde noterden gönderilen ihtarnamede devamsızlığının sebeplerinin bildirilmesi, aksi taktirde iş akdinin feshine gidileceği hususunun bildirildiğini, ihtarname ile verilen sürede de işe başlamadığı için iş akdinin 10.10.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Yasası’nın 25/II-g bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının gerçekleşen fazla çalışma ve genel tatil ücret alacaklarının tam olarak ödendiğini, herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. 4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. 4857 sayılı Yasanın 41'inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. İşçilerin gece çalışmaları günde 7,5 saati geçemez.(İş Kan.69/3.Md.) Bu durum günlük çalışmanın dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa bile günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Somut olayda, davalı işverence davacı ile aralarında yapılan sözleşmede haftalık çalışma süresinin 47 saat olduğuna dair hüküm bulunmamaktadır. Davacının yasal haftalık çalışma süresi 45 saattir. İşveren tarafından düzenlenen bordrolarda 2010 Haziran ve Aralık ayı, 2011 Ocak ve Mayıs dışında kalan aylarda fazla mesai alacakları tahakkuk etmiş ve ödenmiştir. 2011 Eylül ayı dışında tüm bordrolar imzalıdır. Davacı bordroların aksini 2010 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Ağustos, Ekim, Kasım, 2011 Şubat, Mart, Nisan, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında daha fazla çalışma yaptığını puantaj cetveli ile ispat etmiştir. Ayrıca davacının 2011 Eylül ayı pusulasında imzası yoktur. Yapılacak iş, davacının imzası bulunan aylık ücret bordrolarındaki ücret bordrosunun puantaj cetveli ile aksi ispat edilen ve fazla çalışma süresi ile bordrolarda fazla çalışma ücreti tahakkuk yapılmayan aylarda davacının hak ettiği fazla mesai ücretini hesaplayıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Mahkemece yukarıdaki esasa göre hesaplama yapılarak bir karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmesi bozma nedenidir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.