Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2012/8819 E. 2013/11638 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve fer'i müdahil tarafından katılma yolu ile istenilmekle, temyiz istemlerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava taşınmaz üzerindeki muhdesatın aidiyetinin tespiti istemine ilişkindir.

1-Kural olarak, davanın tarafı olmak ve hükmü temyizde hukuksal yararı bulunmak koşulu ile bir hükmü ancak o davanın tarafları temyiz edebilirler. Bunun yanında fer'i müdahilin de yanında davaya katıldığı tarafla birlikte hükmü temyiz edebileceği kuşkusuzdur. Ne var ki, görülen davada HMK.nun 66. maddesi hükmüne göre davalı taraf yanında davaya katılan fer'i müdahilin davanın tarafı olmadığı, hükmün davalılarca temyiz edilmediği ve mahkemece verilen kararda da fer'i müdahil aleyhine bir hüküm oluşturulmadığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu olgular dikkate alındığında, hükmü temyiz yetkisi ve temyizde hukuksal bir yararı bulunmayan fer'i müdahil ... A.Ş.nin temyiz inceleme isteğinin REDDİNE, peşin ödenen harcın istek halinde adı geçene iadesine,

2-Davacı tarafın temyiz itirazlarına gelince;

a)Duraksamadan belirtmek gerekir ki; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1006. maddesinde hangi hakların tapu kütüğüne tescil, 1009, 1010 ve 1011. maddelerinde de hangi hakların şerh edilebileceği, 1012 maddesinde ise taşınmazın eklentilerinin malikin istemi üzerine kütükteki beyanlar sütununa yazılacağı, taşınmaz mülkiyetine ilişkin kamu hukuku kısıtlamalarının beyanlar sütununa yazılması ve bu sütuna yazılabilecek diğer hususların tüzükle belirleneceği açıklanmış, özel kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Benzer hükümler, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nde de mevcuttur.

Yine, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19. maddesinin birinci fıkrasında ise tapuda kayıtlı taşınmaz malın zilyet lehine tespitinde, mevcut ve her türlü takyid ile sınırlı ayni hakların saklı tutulacağı, eski tapu kayıtlarındaki bu tür hak ve mükellefiyetlerin, kadastro tutanağında belirtilerek yeni kütüklere aynen geçirileceği, ikinci fıkrasında da taşınmaz üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterileceği belirtilmiştir. Bu madde gereğince taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatın kadastro tutanağının ve taşınmazın tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilebilmesi için muhtesatın kadastro tespit gününden önce meydana getirilmiş olması zorunludur. Kadastro Kanununun anılan bu ayrık hükmü dışında Kanunlarımızda ve Tapu Sicil Tüzüğünde taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatların tapu kütüğüne tescil veya şerh edilebileceğine veya kütüğün beyanlar hanesinde gösterilebileceğine ilişkin başkaca bir hüküm de bulunmamaktadır.

Toplanan delillerden davaya konu muhtesatın üzerinde bulunduğu 121 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tapulama tespitinin kesinleştiği tarihte dava konusu muhtesatın taşınmaz üzerinde bulunmadığı, davaya konu muhdesatın kadastro tespit gününden sonra meydana getirildiği anlaşılmaktadır. Bu olgu gözetildiğinde somut olayda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19. maddesi hükmündeki ayrık hükmün uygulanması ve muhtesatın tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesi koşullarının oluşmadığı tartışmasızdır. Açıklanan nedenlerle ve hüküm yerinde gösterilen diğer gerekçelere göre mahkemece davacı tarafın şerh isteminin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmayıp davacı tarafın bu yöne ilişen temyiz itirazı yerinde değildir.

b)Davacı tarafın avukatlık ücretine yönelen temyiz itirazına gelince; mahkemece yargılama sonunda davacı taraf yararına maktu avukatlık ücretine hükmedilmiş ise de görülen davanın nisbi harca tabi davalardan olduğu ve yargılama sonunda taraflar yararına hükmedilecek avukatlık ücretinin de nisbi oranda belirlenmesi gerektiği, bu belirlemenin de muhdesatın toplam değeri üzerinden değil dava konusu olan ve davalı taraf payına isabet eden muhdesat değeri üzerinden yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca; mahkemece bu olgu gözardı edilerek davacı taraf yararına maktu oranda avukatlık ücretine hükmedilmesi isabetsiz, davacı tarafın bu yöne ilişen temyiz itirazı yerinde ise de yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirmediğinden; hüküm yerinin beşinci fıkrasından “…1.200,00…” rakamının çıkartılmasına yerine “…34.810,00…” rakamının yazılmasına hükmün düzeltilen bu şekli ONANMASINA, hüküm düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, peşin ödenen harcın istek halinde davacıya iadesine, 20.06.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.