Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2023/2882 E. 2024/6904 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2020/659 E., 2022/235 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ...'in temyiz sebepleri; atılı suçlamaları kabul etmediğine, eksik inceleme ile aleyhine karar verildiğine, gerekli indirim hükümlerinin uygulamadığına ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir. II. GEREKÇE 06.11.2013 tarihli ana dosyadaki olayda; suç tarihinde kolluk görevlilerinin Adana karayolunda önleme araması kararı gereğince yaptıkları uygulama esnasında, sürücüsü temyiz dışı sanık ..., ön yolcu koltuğunda oturan şahsın ise sanık ... olduğu 50 DY ... plakalı otomobilin arama noktasına yaklaştığı esnada ters istikamete tekrar dönüş yaparak olay yerinden hızla kaçması üzerine bahse konu aracın takip edilerek park halinde yakalandığı, araçta yapılan aramada, aracın arka koltuk kısmında ve bagajında toplam 7940 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 01.08.2014 tarihli birleşen dosyadaki olayda; suç tarihinde sanığa ait tabelasız iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine bahse konu iş yerine gidildiği ve iş yerinde bulunan sanığa kaçak sigara olup olmadığı sorulduğunda sanığın iş yerinin muhtelif yerlerindeki toplam 8992 paket kaçak sigarayı rızasıyla teslim ettiği anlaşılmıştır. Sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davaları açıldığı, hukuki ve fiili irtibat bulunduğu tespit edilerek dava dosyalarının birleştirildiği anlaşılmıştır. Sanığın savunmalarında; asıl dava dosyası yönünden üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, birleşen davaya konu ... yönünden ise suça konu sigaraları satacağını beyan ederek atılı suçlamayı ikrar ettiği belirlenmiştir. Ele geçen gümrük kaçağı sigaralar hakkında düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakalarının dosya arasına alındığı anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamı ve bozma ilâmları içeriklerine göre, sanığın atılı eylemleri işlediği sabit kabul edilip hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır. Bozma sonrası talimat mahkemesince sanığa birleşen dosya yönünden gümrüklenmiş değerin iki katı olan tutarı içeren ihtaratın 15.01.2022 tarihinde bizzat tebliğ edildiğinin anlaşılması nedeniyle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Her ne kadar sanığın ana dava dosyasındaki eylemine yönelik suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının somut olaya uygulanarak, belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile gerekirken, Mahkemece anılan Kanun maddeleri arasında karşılaştırma yapılmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un uyarınca hüküm tesis edilmişse de, hükmolunan ceza miktarının sanığın lehine olduğu anlaşılmakla bu husus sonuca etkili görülmemiştir. Ana ve birleşen dava dosyalarında ele geçirilen kaçak eşyanın miktarına göre, ... cezada 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61 inci maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamış,sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. Sanık hakkında kurulan hükümlerde, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen aşağıda belirtilen husus dışında bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Katılan kurum lehine tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken birleşen dosya için ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi, isabetli bulunmamıştır. III. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği, hükmün birleşen dosya yönünden vekâlet ücreti takdirine ilişkin paragrafının 4 numaralı paragraftan tümüyle çıkartılması ve diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükümlerin, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12.09.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Kolluk görevlileri 01.08.2014 tarihinde sanığın iş yerinde kaçak sigara satıldığı ihbarı almaları üzerine iş yerine giderek kaçağa konu sigaraları ele geçirmişlerdir. Kolluk görevlilerinin tutanakları üzerine sanık hakkında işlem yapılmış ve kaçakçılık suçundan dava açılmıştır. Heyetimizin sayın çoğunluğu delillerin usulüne uygun elde edildiğini kabul etmiştir. Tutanak incelendiğinde öncelikle kolluk görevlilerinin Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi vermeden kendilerinin inisiyatif kullandıkları anlaşılmaktadır. Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarla ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verip aldıkları talimatlara göre işlemleri yürütmeden kendiliğinden arama niteliğinde işlem yaparak delilleri elde etmişlerdir. Cumhuriyet Savcısı ya da Mahkemeden alınmış bir arama kararı bulunmamaktadır. 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adlî arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde; “Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz: a)Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, b)Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, c)Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d)Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, e) 1)5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında, 2)5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, f)5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir. Kolluk görevlilerinin aldıkları duyum ve ihbarlarda, makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirme yetkisi Cumhuriyet Başsavcılığında olup bu yetki kolluk memurlarında değildir. Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem iş yerinde aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı talimatına bağlıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Sanığın iş yerinde yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir. Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır. Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, yerel mahkemece birleşen dava yönüyle verilen sanığın mahkumiyetine dair kararın bozulması gerektiği, 2.Öte yandan sanığın ana dava dosyasındaki 06.11.2013 tarihli eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında bulunduğu, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun hükümlerine göre ise eylemin 3 üncü maddenin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları kapsamında olduğu, 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime elverişli biçimde birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Kanunun belirlenmesi yerine, karşılaştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bululuğundan yerel mahkemece verilen sanığın mahkumiyetine dair kararın bozulması gerektiğini, düşündüğümüz için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyoruz.