Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/21127 E. 2025/5472 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2014/80 E., 2014/521 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜMLER : Sanıklar ... ve ... hakkında beraat; sanık ... hakkında mahkûmiyet, kaçak sigaraların müsaderesi, nakil aracı üzerindeki tedbir şerhinin kaldırılması TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I- Katılan ... İdaresi Vekilinin Münhasıran Sanıklar ... ve ... Hakkında Verilen Beraat Hükümlerine Yönelik Temyiz İstemi Yönünden; Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

II- Sanık ...'un Temyiz İstemi Yönünden; Olayın oluş biçimi, sanığın aşamalardaki savunmaları, ele geçirilen kaçak eşyanın miktar ve mahiyeti ile eşyanın yakalanma şekli göz önüne alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair sübuta yönelik Mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak; 1. Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin, 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesinin son cümlesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3. maddesinin 5. ve 10. fıkraları kapsamında bulunduğu gözetildiğinde;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 22. fıkrasının ''3/23." madde ve fıkrası olarak değiştirildiği dikkate alınarak, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/23. madde ve fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar pek hafif olması halinde üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık ihtarında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi ile 6545, 7242 ve 7423 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3/18-son yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10, 3/23 ve 5/2. maddeleri somut olaya ayrı ayrı uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12/2. maddesi gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının Mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,

2. Gün para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi sırasında 5237 sayılı Kanun’un 52/2. maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

3. 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4. Suç konusu kaçak sigaraların tamamı hakkında 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun’un 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 14.04.2025 tarihinde karar verildi.

(K.D.) (K.D.)

KARŞI DÜŞÜNCE

Önleme arama kararı verilebilmesi için “makul sebep” adli arama kararı verilebilmesi için “makul şüphe” olmalıdır. Makul şüphe somut bir durumu ifade ettiği için “makul şüphe” olduğu hallerde daha önceden verilmiş önleme arama kararına göre işlem yapılamaz. Ceza Muhakemesi Kanununun 2/e maddesine göre soruşturma kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden itibaren başlamaktadır. Makul şüphenin varlığına delalet eden hallerde Ceza Muhakemesi Kanununun 160/1-2, 161/2 ve 164/2 maddeleri gereğince Cumhuriyet Savcısına bilgi verilerek onun emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunludur. Kolluk görevlileri kendi başlarına işlem yaparlarsa, bu işlemler Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uygun düşmediği için geçerli olmayacaktır.

Somut olayda kolluk yaptığı istihbari çalışmalarda doğu illerinden 44 T 0077 plakalı araçla gümrük kaçağı sigara getirileceği bilgisi almış, yakalama amacıyla uygulama noktası oluşturmuş ve uygulama noktasına gelen aracı durdurarak daha öncesinden verilmiş genel önleme arama kararına istinaden işlem yapmıştır. Önleme arama kararına istinaden aracın bagajı açtırılmış sigara kolilerinin görülmesi üzerine Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmiş, Cumhuriyet Savcısının aracı ve şahsı şubeye intikal ettirin önleme arama kararına göre işlem yapın talimatı üzerine araç şube önüne getirilerek önleme arama kararı gereğince arama yapılmıştır. Burada somut bir bilgiye ulaşan kolluk en başında Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmesi gerektiğine ilişkin zorunluluğa uymamıştır. Kaldı ki ilk aşamada bagajın açılmasını önleme arama kararına dayanarak yapmıştır. Cumhuriyet Savcısına bilgi verildiğinde Cumhuriyet Savcısının önleme arama kararına göre işlem yapın talimatı da Ceza Muhakemesi Kanununun düzenlemelerine aykırıdır. Suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren arama yapabilmek için adli arama kararına ihtiyaç vardır. Somut bilgiye rağmen adli arama kararı alınması gereken halde, önleme arama kararına göre arama yapıldığı için arama işlemi usulsüzdür. Arama işlemi usulsüz olduğu için usulsüz aramada elde edilen sigaralar delil değeri taşımadığından hükme esas alınamaz. Sigaralar hükme esas alınamayacağı için sanık ...’ında beraatına karar verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Belirtilen nedenlerle aramanın usulsüzlüğü dolayısıyla sanık ...’ında beraat etmesi gerektiğini kabul etmeyen heyetimizin sayın çoğunluğunun kararına katılmıyoruz.