Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/11463 E. 2023/5634 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2017/228 E., 2018/710 K. SUÇ : 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'na aykırılık İNCELEME KONUSU KARAR: Mahkûmiyet KANUN YARARINA BOZMA : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet YOLUNA BAŞVURAN: Başsavcılığı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması Diyarbakır 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.11.2018 tarihli ve 2017/228 Esas, 2018/710 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında yoklama kaçağı olmak suçundan, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun (1632 sayılı Kanun) 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca hapis cezasından çevrili 4.360,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün, istinaf edilmeksizin 04.03.2019 tarihinde usulüne uygun şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır. Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 10.03.2020 tarihli ve 94660652-105-21-18364-2019-Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 18.03.2020 tarihli ve KYB-2020/35208 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü: I. İSTEM Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 18.03.2020 tarihli ve KYB-2020/35208 sayılı kanun yararına bozma isteminin; “Dosya kapsamına göre sevk edildiği İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü S.B.Ü Dr. Suat Eren Göğüs Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22.01.2018 tarihli ve 113 sayılı raporunda özetle, sanığın 14 yaşından beri kadın kimliğinde hissettiği, 18 yaşından beri transseksüel hayatı sürdüğü, kadın görünümlü, feminen davranışları bulunduğu, 4 yıl önce meme büyütme operasyonu geçirdiği, epilasyon ve hormon tedavileri kullandığı ve askerliğe elverişli olmadığı hususlarının tespit edildiği, anılan rapor karşısında yüklenen suç yönünden ceza sorumluluğu bulunmayan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır. II. GEREKÇE 1.1632 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinde düzenlenen suçlar; 7179 sayılı Askeralma Kanunu (7179 sayılı Kanun) çerçevesinde belirlenen şartları taşıyan askerlik yükümlüleri açısından hüküm ve sonuç doğurur. 2.7179 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesinde; "Yoklaması yapılanlar; askerliğe elverişli olanlar, geçici rahatsızlığı bulunanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olarak ayrılır. Askerliğe elverişli olmayanlar silahaltına alınmaz." şeklinde düzenleme yer almaktadır. 3.Dosya kapsamına göre; hükümlü ...'ın S.B.Ü Dr. Suat Eren Göğüs Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22.01.2018 tarihli ve 113 sayılı raporunda tedavi öyküsüne yer verilerek; transseksualizm tanısıyla askerliğe elverişli olmadığı belirtilmiştir. 4.Askerliğe elverişli olmayan hükümlünün, askere sevkini sağlama yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşıldığından, unsurları itibarıyla oluşmayan atılı suçtan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur. 5.Kanun yararına bozma müessesesinin uygulanmasında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar." şeklindeki düzenleme esas alınarak, kanun yararına bozma incelemesini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesindeki istem ve gerekçe ile sınırlı olduğu cihetle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesindeki asıl talep yerinde görüldüğünden istemin kabulüne karar vermek gerekmiştir. III. KARAR 1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE, 2. Diyarbakır 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.11.2018 tarihli ve 2017/228 Esas, 2018/710 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA, 3.5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma gereği sanık hakkında yoklama kaçağı suçundan dolayı hükmolunan 4.360,00 TL ADLÎ PARA CEZASININ KALDIRILMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.06.2023 tarihinde karar verildi.