Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2019/8031 E. 2023/2327 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI : 2015/517 E., 2015/754 K. SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUKLAR : ..., ... SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuk ... müdafii, suça sürüklenen çocuk ... müdafii TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) 18.09.2015 tarihli ve 2015/517 Esas, 2015/754 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 31 ... maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 51 ... maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği erteli 1 yıl 8 ... hapis ve 120,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1.Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin süre tutum dilekçesinde yer alan temyiz sebepleri, kararın eksik incelemeye dayalı olarak verildiğinden bozulmasına ilişkindir. 2.Suça sürüklenen çocuk ... müdafii süre tutum dilekçesinde, söz konusu kararın eksik incelemeye dayalı olarak verilmesi nedeniyle bozulması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Olay tutanağına göre, 22.04.2015 tarihinde saat 04.30 sıralarında ... Piyade Hudut Karakol Komutanlığınca devriye görevi icra edilirken, Suriye'den Türkiye'ye yasa dışı yollarla geçmeye çalışan 27 kişinin tespit edilerek müdahale edildiği, ancak sadece suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'nın yakalanarak 400 karton kaçak sigaraya el konulduğu olayda, suça sürüklenen çocuklar müdafii ve tercüman vasıtasıyla vermiş oldukları savunmalarında özetle, Afrin'de yaşadıklarını, Habib isimli biri ile Suriye'den Türkiye'ye sigaraları taşımak için anlaştıklarını, olay günü 100'er karton kaçak sigara taşırken yakalandıklarını, pişman olduklarını ve kamu zararını maddi durumları iyi olmadığı için ödeyemeyeceklerini beyan etmişlerdir. 2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası (...) dava dosyasında bulunmaktadır. 3.Osmaniye Devlet Hastanesince 04.05.2015 tarihinde düzenlenen rapora göre; suça sürüklenen çocuk ...'nun kemik yaşı, ap sol el bilek grafisi ve pelvik ap grafisine göre 16 yaş ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir. 4.Suça sürüklenen çocuklar hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporları dosya arasında mevcuttur. 5.16.06.2015 tarihli tütün teknoloji mühendisinin düzenlemiş olduğu bilirkişi raporuna göre, ele geçirilen sigaraların kaçak olduğu tespit edilmiştir. 6.Suça sürüklenen çocukların yargılama esnasından 18 yaşını ikmal etmemeleri nedeniyle kapalı yargılama yapıldığı görülmüştür. IV. GEREKÇE 1. 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin suça sürüklenen çocuklar lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması, 2.Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerekirken, mahkemece 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği müsadere kararı verilmesi, 3.Suça sürüklenen çocukların 100'er karton sigara taşıdıklarını beyan etmeleri nedeniyle ... varakasının 100 karton kaçak sigara üzerinden alınması gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) 18.09.2015 tarihli ve 2015/517 Esas, 2015/754 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar ... müdafii ile ... müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2023 tarihinde karar verildi. (KKD) KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükümlerin, suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyizi üzerine, yerel mahkeminin mahkumiyete ilişkin kararının suça sürüklenen çocukların kimlik ve yaş tespitlerinin usulüne uygun yapılmaması nedeniyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun sadece yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki; Yerel mahkeme tensiple birlikte suça sürüklenen çocukların yaşının tespitine karar vermiş, çocuk Ahmad’ın yaş tespitine ilişkin olarak Osmaniye Devlet Hastanesinden rapor dosya arasına gelmiş, çocuk Fadı’nın raporu ise gelmeden karar verilmiştir. Suça sürüklenen çocukların kimliklerinin tespiti sadece beyanlarına göre yapılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/04/2015 tarih ve 2014/10-623 Esas, 2015/117 sayılı kararında da yabancı uyruklu olup, yakalandığında üzerinde herhangi bir kimlik belgesi çıkmayan sanığın nüfus ve adli sicil kayıtları ile ilgili hiçbir araştırma yapılmadan sadece beyan edilen kimlik bilgilerine dayanılarak hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır denilmiştir. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun 91. maddesinde geçici koruma "Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilir." şeklinde hüküm altına alınmış, bu kişilerin Türkiye'ye kabulü, Türkiye'de kalışı, hak ve yükümlülüklerinin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. 6458 sayılı Kanunun 91. maddesi uyarınca çıkartılan Geçici Koruma Yönetmeliği'nin (Bakanlar Kurulu Kararının Tarihi: 13/10/2014 No: 2014/6883 Dayandığı Kanunun Tarihi: 04/04/2013 No: 6458 Yayımlandığı Resmi Gazete'nin Tarihi: 22/10/2014 No: 29153) 21. maddesinde; Bu Yönetmelik kapsamındaki yabancıların kayıtları sırasında kimliğine ilişkin belge sunamayan yabancının, aksi ispat edilinceye kadar beyanının esas alınacağı, fotoğraf, parmak izi ya da kimlik tespitine elverişli diğer biometrik verilerin esas alınıp merkezi veri tabanına kaydedileceği, mevcut biometrik verilerle eşleştirileceği, kayıt altına alınan yabancıların bilgilerinin derhal Göç İdaresi Genel Müdürlüğü'ne bildirileceği, yabancıların kayıt bilgilerinin doğum, ölüm, evlilik, boşanma, gönüllü geri dönüş gibi hallerde güncelleneceği, adres kayıt sistemine kaydedilecekleri düzenlemeleri getirilmiş, 22. maddesinde ise; Kayıt işlemleri tamamlananlara, valilikler tarafından geçici koruma kimlik belgesi düzenleneceği, geçici koruma kimlik belgesi verilenlere, 25/04/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu kapsamında yabancı kimlik numarası verileceği belirtilmiştir. 6458 sayılı Kanunun 121. maddesine dayanılarak çıkartılan Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik 17 Mart 2016 tarih ve 29656 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Somut olayımızda ise; Suça sürüklenen çocukların Suriye vatandaşı olduğu ve kendi beyanlarına göre kimlik bilgilerinin tespit edilmiş olduğunun anlaşılması, bu aşamada Suriye'ye yönelik adli yardımlaşma taleplerine Dışişleri Bakanlığınca yapılacak bildirime kadar ara verilmesi karşısında, suça sürüklenen çocukların resmi kimlik bilgilerinin diplomatik yazışmalarla belirlenemeyeceği sabit ise de; soruşturma makamınca suça sürüklenen çocukların beyanı üzerine tespit edilen kimlik bilgileri ile kolluk tarafından tespit edilecek parmak izlerinin ve fotoğraflarının Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilerek Geçici Koruma Yönetmeliği'nin 21 ve 22. maddeleri uyarınca suça sürüklenen çocukların Türkiye'ye kabul edilen yabancılardan olup olmadıklarının ve varsa yabancı kimlik numaraları ile adres kayıt sistemindeki kayıtlarının tespit edilmesi ile kimliklerinin belirlenmesi; olumsuz cevap alınması halinde suça sürüklenen çocukların fotoğrafının karara yapıştırılması, parmak izlerinin ise usulüne uygun şekilde alınarak karara eklenmesi, bu kapsamda suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nun 31. maddesinin tatbiki yönüyle yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşlarının bilimsel olarak saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, Ahmad yönünden yetersiz rapor, Fadı yönünden ise rapor alınmadan ve her ikisi içinde kimlikleri usulüne uygun tespit edilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 13.03.2023