Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2012/29893 E. 2013/21983 K.

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi SUÇ : 5846 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Müstehcenlik suçundan kurulan hükmün 4 numaralı bendinde 200 gün yerine 150 gün ibaresi yazılmış ise de, kabule göre sonuç ceza doğru hesaplandığı için bu husus esasa etkili olmayan maddi hata olarak nitelendirilmiştir. Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de, 1-Sanık hakkında 5846 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak; a)Dairemizin 2012/29893 E. sırasında kayıtlı yerel mahkemenin 2010/510 E. - 2010/799 K. sayılı bu dosyası ile Dairemizin 2012/19131 E. sırasında kayıtlı yerel mahkemenin 2010/108 E. - 2010/429 K. sayılı dosyasının sanığın aynı olduğu, yine her iki yargılamaya konu 5846 sayılı Yasa'ya muhalefet suçunun tarihinin ve olay tutanağının aynı olduğu gözetilerek, dosyalar birleştirilip sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, anılan suça ilişkin olarak sanık hakkında mükerrer yargılama yapılarak iki ayrı hüküm oluşturulması, Kabul ve uygulamaya göre de; b)5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın Aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nun 231/5 madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı yasanın 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir. Bu ilkeler çerçevesinde, her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi halinde zararın giderilmesi koşulundan bahsedilebileceği, somut olayda suçun işlenmesi ile ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmadığı halde, zararın giderilmemiş (telif haklarının ödenmemiş) olması gerekçesine dayanılarak; yine "geçmiş hali, yargılama sürecindeki davranışları, cezanın muhtemel etkileri" dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nun 62. maddesi uygulandığı halde, bu gerekçelerle çelişir şekilde ve herhangi bir olumsuz hali dosyaya yansımayan sanık hakkında, bu kez, "kişilik özellikleri gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaat oluşmaması" gerekçe gösterilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, c)İddianamede sevk maddesi olarak 4483 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi gösterildiği halde, ek savunma hakkı tanınmadan sanığın 5846 sayılı Yasa'nın 81/4. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi, 2-Sanık hakkında müstehcenlik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak; a)Hükümden önce, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasa'nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231.maddesinin 5 ve 14.fıkraları uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının olanaklı hale gelmesi karşısında ve 5728 sayılı Yasa'nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231.maddesinin 6.fıkrasına 25.07.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasa'nın 7.maddesi ile eklenen cümle de dikkate alınıp, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığı mahkemesince saptanarak, uygulanıp uygulanmayacağının hükümde tartışılmaması, Kabul ve uygulamaya göre de; b)Müstehcenlik suçundan, sanığın hapis cezası ile birlikte adli para cezası ile de cezalandırlıması yerine, yalnızca hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi, 3-Sanık hakkında her iki suçtan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin olarak ise; a)Suç tarihinde 18 yaşını tamamlamadığı anlaşılan yaşı küçük sanık hakkında sosyal inceleme raporu alınmadığı gibi, alınmamasının gerekçesi de kararda gösterilmeyerek, 5395 sayılı Yasa'nın 35/3. maddesine muhalefet edilmesi, Kabul ve uygulamaya göre de; b)5237 sayılı TCK'nda cezaların toplanmasına ilişkin düzenlemenin yer almaması, 5275 sayılı Yasa'nın 99/1. maddesinde ise "Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar." şeklindeki hükmün bulunması karşısında, cezaların toplanmasının mümkün olmadığı gözetilmeksizin, sanık hakkında hükmolunan para cezalarının toplanması suretiyle tek bir para cezasına hükmedilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca cezada kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 18/11/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.