Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2011/9991 E. 2012/16421 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı yasaya muhalefet HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan 5271 sayılı CMK'nın 231/6 maddesinin c bendinde yazılı; "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğinden mahkemece CMK 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinin tartışılmaması sonuca etkili görülmeyerek bozma sebebi yapılmamış, sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, ancak; Sanığın cezasının ertelenmesine karşın herhangi bir denetim süresi belirlenmeyerek TCK'nun 51/3 .maddesine aykırı davranılması, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 18.04.2012 günü oybirliğiyle ilk fıkrada belirtilen yönünden oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Bulgar vatandaşı olan sanığın, Türkiye'ye giriş yaparken aracının gizli bölümlerinde bilirkişi beyanına göre piyasa değeri 250 Tl. Gümrük idaresi bildirimine nazaran toplam gümrük vergileri 643.50 Tl. olan 25 adet macthka marka içkiyi beyan etmeksizin yurda sokmaya kalkıştığı, yargılanan sanığın suçu sübut bulduğundan bahisle 5607 sayılı Yasanın 3/1.maddesi gereğince 1 yıl hapis 365 gün adli para cezası ile tecziyesine hükmedilmiş, yapılan indirim sonucunda sanığın neticeten 10 ay hapis ile 6080 lira gün para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kaçağa konu eşyaların kişisel tüketimi aşan miktarı, ticari mahiyet taşıması, özel bölmede Türkiye'ye ithal şekli, bundan anlaşılan suç işleme yönünde yoğun kastı ve anlaşılan kişiliğine göre hakkında CMK.nun 231/5-6 mad.nin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilip, devamla sanığın önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması ve cezasının ertelenmesi halinde yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate ulaşılması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine hükmedilmiştir. 1- Mahkemece hapis cezasının alt sınırdan verilirken nedeni belirtilmeden gün para cezasının alt sınır olan 5 günün çok üstünde 365 gün olarak belirlenmesi, 2- Sanığın kişiliği hakkında olumlu düşünülerek, bir daha suç işlemeyeceği kanaatiyle hapis cezası ertelendiği halde, TCK'nun 61. maddesine nazaran sanığa verilebilecek cezanın miktarını tayinde göz önünde tutulacak hususlar ile suç unsurunu teşkil eden eşyanın ticari niteliğinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmama nedeni yapılması ve kişiliğine göre de denilerek çelişkiye düşülmesi suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, Yasaya aykırıdır. Ayrıca, suçu kabul eden yabancı uyruklu sanığa, 643.50 Tl.den ibaret olan gümrük vergilerini ödemesini isteyip istemediği hatırlatılmadığı, gümrük vergilerin ödeyip zararın giderilmesi halinde 5 yıl suç işlenmemesi halinde cezanın düşürülmesi gerekeceği ve suçta kullanılan aracın da iade edileceği gözetildiğinde, hatırlatılması halinde sanığın belirtilen miktardaki vergiyi ödememesi düşünülemez. Açıklanan nedenlerle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına karar verilirken kullanılan gerekçeler yasal ve yeterli nitelikte bulunmadığı gibi hükmün ertelenmesinde olumlu olarak kullanılan gerekçenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken olumsuz biçimde kullanılması, kaçakçılık suçları bakımından oldukça teknik nitelik taşıyan gümrük vergileri miktarının hesaplanıp ödeyip ödemeyeceğinin sanıktan sorulmaması ve CMK'nun 239. maddesinin 9. fıkranın uygulanabilmesine olanak tanınmaması, yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması gerektiğini düşüncesiyle sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin kararına katılmıyorum.