Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2009/15777 E. 2012/16712 K.

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi SUÇ : 5846 sayılı yasaya muhalefet HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 1-5846 Sayılı Yasa'nın 81. maddesinin 9. fıkrasının l/a bendinde "Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden", l/b bendinde "Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur" denilmektedir. 5846 Sayılı Yasa'nın 08.02.2008 tarih ve 26781 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 Sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 4. fıkrasında "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır", içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır" hükümleri yer almaktadır. 5728 Sayılı Yasa ile değişik 71/1. maddesinde "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" ifadelerine yer verilmiştir. Aynı yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 5728 Sayılı Yasa ile değişik 75. maddesinin 2. fıkrasına göre "Bu Kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler" hükümleri düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 5560 Sayılı Yasa ile değişik 61/9. maddesi gereğince "adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az, üst sınırı da hapis cezasının üst sınırından fazla olamayacağına" dair düzenleme 19.12.2006 tarih 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu tarihten önce işlenen suçlarda 5846 Sayılı Yasa’nın 71/1. maddesinde yer alan seçimlik adli para cezasının alt sınırının 5237 Sayılı TCK'nun 52/1. maddesi gereğince 5 gün adli para cezası olduğu açıktır. Tüm bu yasal düzenlemeler ve suç tarihi de gözetildiğinde, izinsiz çoğaltılmış ve bandrolsüz CD satmak şeklindeki sanığın eylemi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2005/7-67 Esas, 2005/97 Karar ve 19.07.2005 tarihli kararında da belirtildiği üzere 5846 Sayılı Yasa'nın "manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunu düzenleyen 71 ve "bandrolsüzlüğü" düzenleyen 81. maddesinde tanımlanan suçları oluşturduğundan, mahkemece, 5846 Sayılı Yasa'nın 75. maddesi gereği eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişilere şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilerek, hak sahiplerinden birinin dahi şikayetçi olması halinde, 5728 Sayılı Yasa ile değişik 5846 Sayılı Yasa'nın 81/13. maddesi yollamasıyla sanık lehine olan, seçimlik cezai müeyyide içeren 71. madde uyarınca hüküm kurulması gerekirken, 5278 Sayılı Yasa ile değişik 75 madde gereği yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, 2- Hükümden sonra, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasa'nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 5 ve 14.fıkraları uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının olanaklı hale gelmesi ve bu maddenin 6.fıkrasına 25.07.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasa'nın 7.maddesi ile bir cümle eklenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 7.maddesi gözetilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanarak sonucuna göre uygulama yapılması zorunluluğu, Bozmayı icabettirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla verinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasa’nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21/05/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.