Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2008/16214 E. 2010/17139 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : 2313 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Sanığın hükümlülüğüne ve ertelemeye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Temyize konu Tokat Ağır Ceza Mahkemesinin 22.01.2007 tarihli 2006/250 Esas ve 2007/10 Karar sayılı hükmü ile sanığa verilen ceza 2 yıl 6 ay hapis cezası olup, kazanılmış hak nedeniyle hükmolunan sonuç ağır para cezası 5271 sayılı CMK'nın 231.maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir. Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delilere ve gösterilen gerekçeye göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık hakkındaki kararın isteme aykırı olarak ONANMASINA, 20.12.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Sanık için verilen ilk kararda temel ceza olarak bir yıl hürriyeti bağlayıcı ceza tayin edilmiş, dosyanın sanığın temyizi sonrası Yargıtay'a gönderilmesi üzerine de lehe olan yasa uyarlaması için dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iade edilmiş ve son kararı veren mahkemece temel ceza üç yıl olarak tayin edilmek suretiyle "müktesep hak kuralı" ihlal edilmiştir. Zira önceki cezaya CMK 231.maddesinin uygulanması imkanı varken, ikinci kararda temel ceza üç yıla çıkarılmakla sanık anılan imkandan mahrum bırakılmıştır. İlk kararı sanık temyiz etmeseydi, bir yıl üzerinden çevrilen 5.420 TL. sonuç ceza kesinleşecek ve daha sonra da CMK 231.maddenin uygulanması isteği üzerine bu hususta da uygulama imkanı sanık için mümkün hale gelecekti. Çoğunluğun uygulaması sonucu sanık bu haktan mahrum bırakılarak müktesep hak ilkesi ihlal edilmiştir. İzah edilen nedenlerle çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.