Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/6422 E. 2013/6049 K. – İhaleye Fesat

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırmak HÜKÜM : Beraet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: ... İl Çevre Orman Müdürlüğünde evrak kayıt memuru olan sanık ...'nın 2009 yılında açık ihale usulü ile yapılan Sandıklı Sorkun Orman fidanlığında koruma ve güvenlik hizmet alımı ihalesine ilişkin yaklaşık maliyet hesap tablosunda yer alan ve gizli kalması gereken bir kısım bilgileri ihaleden önce ihale kendisinde kalan Delta Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi genel koordinatörü sanık ... ve kardeş firma olan Özel ... Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Limited Şirketinde sürücü kursu eğitmeni olan sanık ...'a söyleyerek ihalenin bu şirket tarafından alınmasını ve neticesinde oğlu Halil İbrahim Türkavcı'nın adı geçen şirkette güvenlik görevlisi olarak işe alınmasını sağladığı, bu suretle sanıkların atılı suçu işlediklerinin iddia olunduğu, mahkemece yapılan yargılama sonucunda yol gideri ve yemek ücretinin idari şartnamede, %20 firma kârının ise Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde açıkça belirlenmiş olması nedeniyle atılı suçun unsurlarının oluşmadığından bahisle sanıkların beraetine karar verildiği anlaşılmış ise de; 5237 sayılı Yasanın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma hallerinin tahdidi olarak sayıldığı, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın a ve b bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, d bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 9. maddesinde mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği, ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmayacağı, aynı Yasanın 61. maddesinde ise; bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacakları, şeklinde düzenlemelerin bulunması karşısında mahkemece sanığın davaya konu ihale sürecinde görevli veya resmi bir şekilde ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, Mahkemece karara dayanak yapılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesinde yaklaşık maliyet hesaplamasında bulunan tutara işin niteliği gereği %20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceğinin belirlendiği, bu oranın her ihalede farklı olabileceği ve yaklaşık maliyet kalemlerinden biri olması nedeniyle gizli kalması gerektiği nazara alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.