Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2010/2028 E. 2010/2768 K.

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan sanık ...’nin yapılan yargılanması sonunda; eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkümiyetine dair, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 03.12.2008 gün ve 2007/246 Esas, 2008/406 Karar sayılı re'sen de temyize tabi hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresince kamu davası açılması mümkün görülmüştür. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Dosya kapsamına göre sanığın eylemini engel bir neden bulunmadığı halde sürdürmediğinin anlaşılması karşısında eylemin TCK.nun 103/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde TCK.nun 103/2. maddesi ile uygulama yapılması, Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulu raporuna dayanılarak karar verilmesi, Kabule göre de; YCGK.nun dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında belirtildiği üzere, 5237 sayılı Yasanın 61. maddedeki sıralamaya göre, 43. maddenin 103/6. maddeden sonra uygulanması gerektiği, ancak sanığın zincirleme biçimde kasten işlediği basit cinsel istismar suçlarının neticesi sonucu gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nun 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekiler olması nedeniyle TCK.nun 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 103/6 ile tayin edilen ceza üzerinden değil, bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve bunun 103/6. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi ile sonuç cezanın tayini gerektiğinin gözetilmemesi, .../... -2- Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden re'sen de temyize tabi hükmün kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 07.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ...