Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2008/11199 E. 2011/25106 K.

Nitelikli zimmet suçundan sanıklar ..., ... ve ...'ın bozma üzerine yapılan yargılanmaları sonunda; basit zimmet suçlarından mahkümiyetlerine dair, Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.12.2006 gün ve 2006/91 Esas, 2006/529 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri ve katılan vekili taraflarından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Kooperatifin yeni yönetim kurulunca hesap tetkik komisyonu kurularak, bu kurulun tespitleri ile Bilirkişi Emekli Sayıştay Denetçisi M.Refik Acar'dan, Grafoloji uzmanı Seyfettin Arıkan'dan ve teknik bilirkişi İnşaat Mühendisi ...'dan alınan raporlarla iddianameye konu iddialar tespit edilmiş ve yargılama sırasında da mahkemece hükme esas alınan ve Sayıştay Denetçileri tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda da aynı şekilde iddianamede açıklanan bu iddialar yönünden zimmet suçunun oluştuğu kabul edilmiş ise de; Sayıştay Denetçileri tarafından hazırlanan raporda kooperatifin defter ve belgelerinin gönderilmediği belirtilmiş ve hesap tetkik komisyonu tarafından aldırılan önceki raporlardaki hesap, kayıt ve aksaklıklara atıfta bulunularak, yapılan tespitlere dayalı inceleme yapılmış, kooperatifin inşaatına ilişkin gerçek harcama tutarına ulaşmanın mümkün bulunmadığı ifade edilmiş olmasına rağmen, sanıklar ve müdafiileri tüm harcamaların kooperatifin faaliyeti ve amacı doğrultusunda olduğunu, sıva işlerini yapan işçilerin çalıştırıldığını ve ücretlerinin ödendiğini, sözkonusu otomobilin nakit para bulabilmek için alınıp satılarak parasının kooperatif borcunun ödenmesinde kullanıldığını, defter ve belgelerin Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1997/434 Esas sayılı dosyasında bulunduğunu, bu sebeple Kooperatifler Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davasında Ankara 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.11.1999 gün ve 1997/857 Esas, 1999/1150 sayılı Kararı ile haklarında beraet kararı verildiğini, keza Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1997/343 Esas dosyası ile eki olan Ankara 6. Ticaret Mahkemesinin 1997/24 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemelerinin dikkate alınmadığını savunarak bilirkişi raporuna itiraz etmiş oldukları nazara alınarak, anılan dava dosyaları ile kooperatife ait tüm defter ve belgeler getirtilip, inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp sanıkların görevden ayrıldıkları tarih itibarıyla inşaatların fiziki gerçekleşme oranları ve Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin bilirkişiden alınacak raporla saptanmasından sonra, kooperatife ait defter, kayıt, belgeler ve tüm dökümanların kül halinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdii edilerek; iddia, savunma ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitlerde dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması, buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanan eksik inceleme ile hüküm kurulması, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK.nun 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun kendi altsoyu yönünden koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, sanıkların 53/1. maddede belirtilen tüm hak ve yetkileri kullanmaktan cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi, 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle suçu işleyen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, "anılan hakları kötüye kullanarak suç işlemeleri halinde haklarında 5. fıkra uyarınca işlem yapılmasına" şeklinde içeriği belli olmayan bir karar verilmek suretiyle infazda tereddüt yaratılması, CMK.nun 326/2. maddesi gereğince iştirak halinde suç işleyen sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinden ve katılana hükmedilen vekalet ücretinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine müteselsilen tahsiline karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.