Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2007/8717 E. 2010/321 K.

Zorla kaçırıp alıkoyma ve ırza geçme suçlarından sanıklar ..., ... ..., ..., ..., ..., ... ve ... ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; zorla kaçırıp alıkoyma suçundan sanıklar... ... ve ...’in beraetlerine, diğer sanıkların ise mahkümiyetlerine, sanık ...’ın atılı ırza geçme eylemlerinin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulü ile bu suçtan da mahkümiyetine dair, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.12.2005 gün ve 2003/585 Esas, 2005/568 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar ..., ....ve ... müdafiileri ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklar , , ... ve ... haklarında zorla kaçırıp alıkoyma suçundan verilen beraet hükümleri ile sanıklar ... ve ... haklarında kaçırıp alıkoyma suçundan lehe Yasa denetime olanak verecek şekilde hüküm yerinde gösterilmemiş ise de sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı Yasanın 109/2,3,5 ve 53. maddelerine uyan suçu oluşturacağı ve orantılılık ilkesi nazara alınarak en lehe uygulama yapılması halinde dahi 5237 sayılı TCK.nun aleyhe sonuç doğuracağı gözetildiğinde bu suçtan verilen mahkümiyet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan sanıklar ... ve ... ... müdafiileri ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından kurulan mahkümiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Teşebbüs hükmünün uygulanabilmesi için eylemin icrai davranışlarına başlanmış olması tek başına yeterli olmayıp açıklanabilir ve kabul edilebilir engel bir nedenin bulunmasının zorunlu olduğu cihetle, sanığın zorla kaçırıp üzerinde hakimiyet kurduğu reşit mağdurenin ırzına geçmek için başladığı hareketlerinden, ciddi bir engel neden bulunmadığı halde vazgeçip eylemine son verdiği oluş ve dosya içeriğinden anlaşıldığından, eyleminin zorla ırz ve namusa tasaddi niteliğinde kaldığı halde yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan mahkümiyetine karar verilmesi, Kabule göre de; Sanık hakkında zorla kaçırıp alıkoyma eyleminden dolayı 765 sayılı kanun, ırza geçme eyleminden dolayı ise 5237 sayılı TCK. lehe kabul edildiği cihetle, cezaların içtima edilemeyeceğinin gözetilmemesi, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddelerine aykırı olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi, tüm bunların gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerektiğinin nazara alınmaması, Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.