Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2007/12497 E. 2011/24619 K.

Nitelikli zimmet suçundan sanık ...'in yapılan yargılanması sonunda; basit zimmet suçundan lehe kabul edilen 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkümiyetine dair, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07/04/2006 gün ve 2004/213 Esas, 2006/326 Karar sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: CMK.nun 34/2 ve 232/6. maddeleri gereğince kararda başvurulacak yasa yolu, süresi, mercii ve başvuru şeklinin açıkça gösterilmesi gerektiği, aksi halde aynı Yasanın 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedenlerinin oluşacağı, temyiz edilen kararda ise başvuru şekli gösterilmeyerek usul hükümlerine aykırı davranıldığı, bu itibarla katılan vekilinin 18/05/2006 tarihinde tebliğ olunan hükme yönelik 26/05/2006 günlü temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede, yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Suç tarihindeki ekonomik koşullar, paranın satın alma gücüne göre meydana gelen zararın ağırlığı değerlendirilip alt sınırdan ayrılmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik ceza tayini, Kabule göre de; Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın gerçeği yansıtmayan gönderme emirleri ve saymanlık işlem fişleri düzenlemek suretiyle gerçekleştirdiği zimmet eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması, TCK.nun 53/1-c maddesi uyarınca, "velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun, sanığın sadece kendi altsoyu bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, altsoyu olmayanlar yönünden ise cezanın infazına kadar hükmedilmesi gerekirken; yazılı şekilde, altsoy ayırımı yapılmadan belirtilen hakları kullanmaktan koşullu salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi, Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29/11/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.