Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2006/3295 E. 2010/2229 K.

Kaçırıp alıkoyma ve ırza geçme suçlarından sanık ...'un yapılan yargılanması sonunda; mağdurenin yaşının düzeltilmesine ve bunun sonucu olarak ırza geçme eylemi reşit olmayan mağdureyle rızası ile cinsel ilişkide bulunma niteliğinde görülerek mahkümiyetine, kaçırıp alıkoyma suçundan ise beraetine dair, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 11.07.2005 gün ve 2004/82 Esas, 2005/131 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılanlar vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Dosyada örneği bulunan ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.01.2004 tarihli koruma kararlarıyla koruma altına alınmasından dolayı mağdureyi temsil ve haklarını korumaya yetkili olan SHÇEK vekilinin müdahele talebinin kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, mağdurenin yaşına ilişkin ... Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu ile Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulu raporları arasında fark olmakla birlikte hastane sağlık kurulunda radyoloji uzmanı bulunmadığından itibar edilemeyeceği ve çelişkili rapor sayılamayacağı anlaşıldığından tebliğnamedeki Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumunun temyiz talebinin reddi ve mağdurenin yaşı konusunda Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunda yeniden rapor alınması gerektiği yönündeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. Kaçırıp alıkoyma suçundan verilen hükmün incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, Irza geçme suçundan verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; 5237 sayılı TCK.nun 104/2. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 gün ve 2005/103-89 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması ve suç tarihi itibariyle düzeltilen yaşına göre 16 yaşı içinde bulunan mağdurenin hazırlıktaki beyanında sanıktan şikayetçi olmadığını bidirmesi nedeniyle, oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen rızaen cinsel ilişkide bulunma eyleminin aynı Yasanın 104/1. maddesi kapsamında olup 73/4. maddesi gereğince de takibinin şikayete tabi olması karşısında 5237 sayılı Yasanın 7/1-2 ve 5271 sayılı Yasanın 223/8. maddeleri de gözetilerek sanık hakkında açılan davanın düşmesine karar verilmesi lüzumu, Kabule göre de; 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 5237 sayılı TCK.nun 104/1. maddesiyle verilen 6 ay hapis cezası aynı maddenin ikinci fıkrasıyla iki kat artırılırken hesap hatası sonucu 18 ay yerine 1 yıl 6 aya hükmedilerek fazla ceza tayini, Kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezası verildiği halde hakkında 53. maddesinin uygulanmaması, Kendisini vekille temsil ettiren müdahil ... lehine ücreti vekalete hükmedilmemesi, Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması gereği, Bozmayı gerektirmiş ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün belirtilen nedenle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.