Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2006/11033 E. 2010/7548 K.

Zimmet suçundan sanık ...'ün bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.10.2005 gün ve 2005/187 Esas, 2005/236 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve O Yer C.Savcısı tarafından istenilmesi ve incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 18.10.2006 günlü tebliğnamesiyle daireye gönderilmekle 28.03.2007 Çarşamba saat 14.00'e duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... ... hazır olduğu halde oturum açıldı. Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği ve ayrıca bir talepte de bulunulmadığı anlaşılmakla Yargıtay C.Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı. Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Savunmaya, tanık muhasebecinin beyanına, 10.08.1998 tarihli para teslimine ait belgeye, jandarmanın bu konudaki 01.03.2003 günlü araştırma tutanağına ve dosya içeriğine göre sanığın zimmete konu parayı kovuşturmanın başlamasından sonra 1998 yılı Ağustos ayında iade ettiği halde önceki 03.04.2003 günlü kararda hatalı olarak 765 sayılı TCK.nun 202/3. maddesi gereğince cezasında 1/3 yerine, 1/2 oranında indirim yapıldığı ve bu hükmün sadece sanık müdafiin temyizi üzerine bozulmasına karar verildiği anlaşılmış ise de; CMUK.nun 326. maddesinde düzenlenen aleyhe bozma yasağının infazı gereken sonuç cezaya ilişkin olduğu, hatalı değerlendirme ve uygulamaların kazanılmış hakka konu edilemeyeceği nazara alınarak lehe kabul edilip uygulama yapılan 5237 sayılı TCK.nun 248/2. maddesi uyarınca cezadan 1/3 nispetinde indirim yapılması ve belirlenen sonuç cezanın evvelki hükümde yer alan cezayı aşması durumunda kazanılmış hak hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden noksan ceza tayini, Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen hakkında 53/5. maddenin tatbik edilmemesi, Kanuna aykırı ve sanık müdafii ile O Yer C.Savcısının temyiz itirazları yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.