Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/20333 E. 2022/16413 K. – Tahkim

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki tahkim davası hakkındaki ... ...'nin 22.05.2021 tarih 2021/İHK-15272 sayılı kararının davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı vekili 03.11.2018 tarihinde meydana gelen kazada ...'si bulunmayan araç ile davacının sevk ve idaresindeki motosikletin çarpışması sonucu davacının yaralandığını, ...'si bulunmayan araç sürücüsünün asli kusurlu olduğunu belirterek HMK 107. maddesi uyarınca fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100,00 TL bakiye sürekli işgöremezlik tazminatının kaza tarihinden işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile sürekli işgöremezlik talebini 197.125,75 TL ye yükseltmiştir. Davalı vekili, başvurunun reddini savunmuştur. ... tarafından, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre başvuru sahibinin taleplerinin kısmen kabulüne; toplam 157.700,60 TL bakiye sürekli iş göremezlik tazminatının 01.09.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Güvence Hesabından alınarak ...'a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; bu karara davalı vekili, ... nezdinde itiraz etmiştir. ... tarafından itirazın reddine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, ... kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Sözkonusu belirlemenin ise, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine, 01.09.2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine, 01.06.2015 tarihinden sonra da Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe, 20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Somut olayda; 03.11.2018 tarihinde meydana gelen kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak hükme esas alınan Bursa şehir hastanesi tarafından düzenlenen 19.08.2020 tarihli raporda, davacının maluliyeti %24 olarak belirlenmiştir. Anılan bu raporun tanziminde Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellerin kullanılması gerekirken, raporun hangi yönetmelik hükümlerine göre hazırlandığı belli değildir. Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacının kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının, kaza tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellere göre belirlenmesi için, Adli Tıp Kurumu veya en yakın üniversite hastanesinin adli tıp ana bilim dalı başkanlığından rapor alınıp oluşacak sonuca göre (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken, hatalı ve yetersiz maluliyet raporuna göre karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 3-Hükme esas alınan aktüer raporunda sigorta şirketince yapılan ödemenin güncellenmiş hali ile mahsubu sonucu davacının bakiye tazminat alacağının 197.125,75 TL olduğu belirlenmiştir. Davacı taraf, davadan önce davalı tarafından ödenen 144.530,00 TL'nin gerçek zararın altında olduğunu iddia ederek tazminat talebinde bulunmuş; davalı ise, davadan önce yapılan ödemenin yeterli olduğu savunmasında bulunmuştur. Taraf iddia ve savunmalarına göre, davacı tarafın, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 111/2. maddesindeki yetersizlik iddiasında bulunduğu gözetilmek suretiyle tazminat hesabının yapılması gerektiği açıktır. Zarar sorumlusu davalı tarafından ödenen bedellerin ödeme tarihi itibariyle yeterli olup olmadığının belirlenmesi için; öncelikle, ödeme tarihindeki verilere göre tazminat hesabının yapılması ve hesaplanan bu bedel ile davalı tarafından ödenen bedel arasında fahiş fark olup olmadığının saptanması; fahiş fark tespitinin yapılması halinde, hesap tarihindeki verilere göre hesaplanacak tazminattan, zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, davadan önce davalının ödediği bedellerin yasal faiziyle güncellenmiş değerleri düşülerek sonuç tazminatın belirlenmesi gerekir. Hakem Heyetinin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda, anılan biçimde hesaplama yapılmamış; sadece, hesap tarihindeki verilere göre hesaplanan bedelden, davalı ödemelerinin güncel değerlerinin düşülmesiyle yetinilmiştir. Rapor bu yönden hükme esas almaya elverişli olmadığından, bu rapora göre karar verilmesi doğru görülmemiştir. 4-Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir. TBK 51. maddesine(BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir.Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde,davalı tarafından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır. Somut olayda; davacıya, davadan önce davalı tarafından kısmi ödeme yapılmıştır. Uyuşmazlık Hakem heyetince hesaplanan tazminattan, davadan önceki ödeme güncellenerek düşülmüş, bundan sonra da müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerektiğinden kararın bu kısım yönünden de bozulması gerekmiştir. 5- 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17. md. ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasına "tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir" hükmü eklenmiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2. maddesinde ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir" düzenlemesi yapılmıştır. Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin (13) numaralı fıkrasının uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi doğru görülmemiştir. SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2-3-4-5) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 07.12.2022 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Borçlar Kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı-gelir-kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi", 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir. Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme indirilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılmasında isabetsizlik bulunmayıp kararın diğer bentlerde belirtilen nedenlerle bozulması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun (4) numaralı bozma gerekçesine katılmıyorum.