Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2011/14221 E. 2012/31037 K. – Görevi Yaptırma

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme HÜKÜM : Mahkumiyet Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-Suçun birden fazla kamu görevlisine karşı işlendiğinin anlaşılması karşısında, TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 2-Adli sicil kaydına göre, suç olmaktan çıkarılmış eski hükümlülüğü bulunan sanık ... ile sabıkası bulunmayan ... üzerine atılı, görevi yaptırmamak için direnme suçunun, kişilere ve kamu idaresine karşı doğrudan bir zarara yol açtığının kanıtlanmamış bulunması ve sanıkların tekrar suç işlemeyecekleri hususunda olumlu kanaate ulaşılması nedeniyle, cezalarının ertelendiğinin anlaşılması karşısında, CMK'nın 231/6. maddesindeki yasal koşullar tartışılmadan, “sanıklar hakkında takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı” biçimindeki yasal olmayan gerekçeyle, CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, Yasaya aykırı ve sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden yargılama yapılırken 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 19/12/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY: Somut olayda TCK'nın 43'ncü maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır. Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412, m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, "evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır" ceza verilemez. Yasadaki böyle bir kabulün nedeni, hakkındaki kararı temyiz eden sanığın, daha aleyhine sonuçlanır korkusuyla temyiz hakkından vazgeçmemesidir. Aksinin kabulü, sanığın temyiz etme/hak arama özgürlüğünün engellenmesi olur ki, böyle bir husus hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ile çelişir. Korkusuz hak arama ancak, daha aleyhe hüküm verilmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, hak arama özgürlüğünün kullanılmasından pişman olma sonucunu doğuracak uygulama yapılmaması gerekir. Hukukumuzda, aleyhe bozma yasağına ilişkin düzenlemenin (1412 sayılı CMK, m. 326/son), esas mahkemesince uygulanan yasa maddesi/maddeleriyle ilgili olması gerekir. Hiç uygulanmamış bir maddenin, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, temyiz davasına konu edilmesi söz konusu hükme (m.326/son) ve hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturur. Nitekim içtihatlarda, "fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi, kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde değildir" (İBK, 8.2.1950-21/1); cezanın türü ve hatalı bir uygulama belirlendiğinde, "cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı" (CGK, 28.9.1992-190/237) denilerek, maddedeki düzenleme, esas mahkemesince uygulanan maddeyle sınırlandırılmıştır. Yakın tarihli kararlarda da aleyhe temyiz yoksa, tekerrür hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. (CGK, 6.4.2010, 1-12/80) Somut olayımızda sanık hakkındaki fiilin/fiillerin nitelendirilmesi sonucu, TCK'nın 43'ncü maddesi uygulanmamış ve aleyhe temyiz de bulunmamaktadır. TCK'nın 43'ncü maddesinin uygulanmaması yönünden aleyhe temyiz davası olmaması ve sanığın temyiziyle de kendi aleyhine dava açmış sayılması mümkün olmadığından, bu konuda açılmış bir temyiz davası bulunmadığından, temyiz incelemesi de yapılamaz. Aleyhe temyiz olmadığına göre, burada sadece hukuka aykırılığa işaret ile yetinilmesi gerekir. Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCK, m.43) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmesi yerinde değildir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır. Bir başka deyişle, eğer temyiz davası üzerine bozma değil, onama kararı verilmiş olsaydı, 43'ncü maddeden aleyhe temyiz olmadığından eleştiri ile yetinilecekti. Bu durumda, CMK'nın 326/son maddesinin ne anlamı var şeklinde soru yöneltilebilir. Bunun cevabı ise, CMK'nın 326/son maddesindeki hüküm, esas mahkemesince verilen kararda uygulanan, ancak yanılışlık yapılan hallere özgüdür şeklinde olmalıdır. Sanık hakkında uygulanmayan maddeden dava olmadığından, bunun uygulanmadığından bahisle bozma kararı verilemez ve bu halde de 326/son maddesinin uygulanması düşünülemez. Sanık hakkında aleyhine temyiz davası varsa tartışmasız, temyiz çerçevesindeki her konu bakımından temyiz davasının varlığı kabul edilir. Fakat, sanık lehine olan bir maddenin uygulanmaması halinde, yanlış uygulamadan değil, o maddenin uygulanmamasından söz edilebilir. CMK'nın 326/son maddesinde, "yeniden verilen hüküm" denmesi karşısında, bozmadan sonra verilecek yeni hüküm, temyiz davasına konu edilmiş maddeyle ilgili olabilecektir. İlk kararda uygulanmayan madde yönünden ikinci kararda uygulama yapılamayacaktır. Çünkü, ilk kararda uygulanmayan madde yönünden aleyhe temyiz olmadığından/aleyhe temyiz davası bulunmadığından bozma kararı verilemeyecek ve bozma sonrası, ilk kararda uygulanmamış olan maddeden hüküm kurulamayacaktır. Somut olayımızda, hüküm kurulurken bu maddenin uygulanmadığı; bu konuda aleyhe temyiz de olmadığı gözetildiğinde, 43'ncü maddenin uygulanması gerektiği yönünde bozma kararı verilmesi nedeniyle, yüksek çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.