Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2009/23459 E. 2010/1447 K.

MAHKEMESİ : ... Asliye 2. Ceza Mahkemesi SUÇ(LAR) :Görevi yaptırmamak için direnme, görevliye hakaret HÜKÜM(LER) : Hükümlülük TEBLİĞNAMEDEKİ İSTEK: Onama Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede: I-Görevliye hakaret eylemine ve yükletilen suça yönelik sanık ...'nın temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, II-Görevi yaptırmamak için direnme suçuna ilişkin temyize gelince; Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-Görevi yaptırmamak için direnme eyleminin tek bir fiille birden fazla kişiye karşı işlendiği ve TCY.nın 43/2. maddesinin uygulanacağı gözetilmeden yerinde görülmeyen gerekçe ile uygulanmamasına karar verilmesi, 2-Görevliye hakaret eyleminde, hakaretin karşılıklı olduğunun kabulü ile ceza vermekten vazgeçilmesine karar verilmesine karşın; görevi yaptırmamak için direnme suçunda tahrik hükümlerinin uygulanıp, uygulanmayacağı açıklanıp tartışılmadan, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, 3-5237 sayılı Yasanın 62. maddesinde yazılı sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar tartışılmadan, “sanığın şahsi durumu gözönüne alındığında takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına” denilmek suretiyle yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile takdiri indirim nedeninin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, 4-Sabıkasız olan sanık hakkında, hükümden önce 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 562. maddesinin 1. fıkrası ile CYY.nın 231/5. maddesinde öngörülen hükmolunan cezanın geri bırakılması sınırının iki yıla çıkarılması ve anılan yasanın 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturması şikayete bağlı suç olması koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmaması, Yasaya aykırı ve sanık ...'nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı Yasanın 326/son maddesinin gözetilmesine 05.02.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY; Görevi yaptırmamak için direnme suçlarını cezalandırmada gözetilen öncelikli yarar; idarenin işleyişinin, güvenliğinin ve saygınlığının korunmasıdır. Devlete karşı işlenen suçlarda suç çokluğunu belirleyen unsur mağdurların sayısı değil, eylemin sayısıdır. Fail idare adına yerine getirilmesi istenilen bir görevi engellemek amacıyla eylemini icra ettiğinden (ve kastının buna yönelik olması nedeniyle) aynı eylemi oluşturan hareket sayısının fazla olması suçun birden fazla işlendiği anlamına gelmez. Yasa koyucu eğer bu suçun kamu görevlisinin kişiliğine yönelik bir suç oluşturduğu düşüncesinde olsaydı yaralama ve tehdit suçlarının nitelikli bir şekli olarak “Kişilere karşı işlenen suçlar” içerisinde düzenleme yoluna gidebilirdi. Bu suçlarda kamu görevlisi sadece görev icra eden bir süje olarak suçun konusunu oluşturmaktadır. Maddede yazılı suçun Türk Ceza Kanununda düzenlendiği 4.kısım, 1.bölüm başlığında yer verilen ifadeler de bu suçun asıl mağdurunun kamu görevlilerinden ziyade kamu idaresi ve dolayısı ile devlet olduğunu göstermektedir. 265. Maddenin 2, 3 ve 4.fıkralarında çeşitli ağırlaştırıcı sebeplere yer verdiği ve 3.fıkrada direnmenin birden fazla kişi tarafından işlenmesini ağırlaştırıcı hal saydığı halde, mağdur sayısının çokluğunu ağırlaştırıcı bir unsur olarak düzenlememiştir. Bu suçlarda zincirleme suç (Md-43) hükümlerinin uygulanabileceğinin kabulü 5237 Sayılı TCK.nun 7/1.maddesindeki “kanun’un suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” ve gene 2/3.maddesindeki “suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanamaz” yolundaki buyurucu hükümlerine de aykırılık oluşturacaktır. 5237 Sayılı yeni TCK- 265/1 maddesinde direnme suçlarıyla ilgili olarak hürriyeti bağlayıcı ceza 765 Sayılı TCK- 258/1 maddesinde yazılı cezadan üst haddi itibarıyla daha fazladır. (6 ay-2 yıl; 6 ay-3 yıl) Buna rağmen eğer kamu görevlilerinin çokluğu halinde verilen cezanın yetersiz kaldığı gibi bir düşünceden hareketle 43. maddenin uygulanması gerektiği düşüncesi hakim ise, bunun temel cezanın belirlenmesinde TCK-61 maddesi hükmü dikkate alınarak rahatlıkla doldurulabilmesi olanaklı ve hakkaniyete daha uygun olacaktır. Son olarak; gerek 765 Sayılı Yasanın yürürlük dönemi boyunca ve gerekse 5237 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 1.6.2005 tarihinden bugüne kadar Dairemizin yerleşik uygulamalarının hep bu yönde bulunması nedeniyle bozma kararının (1) nden bendindeki bozma görüşüne katılmıyorum.