Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/10899 E. 2022/8847 K.

İNCELENEN KARARIN; Mahkemesi :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesi : Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.03.2018 tarih ve 2017/161 - 2018/103 sayılı kararı Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 62, 63 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; 1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yüksek Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararı ile Dairenin istikrar kazanan içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanığın kullandığı kabul edilen ByLock programı kullanıcı kimliği olan ID numarası ve varsa yazışma içeriklerini içeren "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın ilgili KOM Müdürlüğünden sorularak dosyaya getirtilmesi, bu tutanağın bulunarak getirtilmesinden sonra içeriğindeki bilgilerin söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun ByLock kullanımını kapsayan döneme ait baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtları ve ByLock HIS(CGNAT) kayıtlarıyla karşılaştırılması bu tutanağın bulunarak getirtilmesinden sonra içeriğindeki bilgilerin söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun ByLock kullanımını kapsayan döneme ait baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtları ve ByLock HIS(CGNAT) kayıtlarıyla karşılaştırılması, hükümden sonra dosyaya giren veri inceleme raporuna dayanak teşkil eden gizli tanık Garson'un daha önce hakim huzurunda alınmış ifadesi ve delilin el konulmasına ilişkin hakimlik kararının temini ile CMK'nın 217. madddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup ayrıca veri inceleme raporunda belirtilen zümre başkanı ve öğretmeni hakkında gerekli araştırma yapılarak mümkün olduğu takdirde tanık olarak dinlenip diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, 2-Kabul ve uygulamaya göre de; İlk derece mahkemesince örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında sadece TCK'nın 58/9 madde ve fıkrası uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerektiğinin gözetilmeyerek, TCK'nın 58/9 madde ve fıkrası delaletiyle 58/6 madde ve fıkrası hükmü gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.