Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2012/26246 E. 2013/27771 K.

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi HÜKÜM : Sanığın mahkumiyetine dair, Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü; Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanığın adli sicil kaydında bulunan ve tekerrüre esas alınan ilamdaki hapis cezasının 25.03.2006 tarihinde infaz edildiği, ancak infazdan itibaren suç tarihine kadar 3 yıl geçtiğinden 5237 sayılı TCK'nin 58/2-b maddesi gereğince tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.07.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY: Yerel mahkeme yaralama suçundan sanık hakkında TCK'nin 61. maddesinde belirtilen suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu, müştekinin vücudunda meydana gelen yaralanmanın derecesi gözönüde bulundurularak sanığın takdiren ve tercihen TCK'nin 86/2. maddesi gereği takdiren ve tercihen 4 ay hapis cezasını temel ceza olarak belirlemiştir. 3. Ceza Dairesinin çoğunluk görüşü ise sanığın kesin olan sabıka kaydının tekerrüre esas alınarak sanık hakkında TCK'nin 58/6. maddesinin uygulanması ile bu sabıka kaydının hapis cezasının tercih edilmesinde etkili olduğu düşüncesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 3.Ceza Dairesinin çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmıyoruz: 1) Yerel mahkeme sanık hakkında hüküm kurarken seçimlik cezalardan hapis cezasını sanığın sabıka kaydının bulunması nedeniyle seçmemiş TCK'nin 61/1. maddesindeki nedenlere dayanarak seçmiştir. Kaldı ki hakim sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas olmayan sabıka kayıtlarının bulunmasını, sanığın suç işlemeye yatkın kişiliği kapsamında değerlendirerek tercihli cezalardan hapis cezasını seçme yönünde kullanmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Yerel mahkemenin sanık hakkında hapis cezasını tercih etmesi kanuna uygundur. 2) Dairemizin çoğunluk görüşü esas alındığı takdirde yerel mahkemenin TCK'nin 86/2. maddesindeki seçimlik ceza uygulamasında sabıka kaydı bulunmayan sanıklar hakkında TCK'nin 61/1. Maddesi kritereri esas alarak hapis cezasını seçilebileceğini, ancak tekerrüre esas olmayan sabıka kaydı bulunan sanıklar için ise hapis cezasını seçemeyeceği şeklinde yasal olmayan bir uygulamaya yol açacaktır. Yerel mahkemeler sabıkası bulunmayan sanıklar hakkında hapis cezasını hangi gerekçelerle tercih etmişse, sabıkalı sanıklar hakkında da aynı nedenlerle hapis cezasını tercih edebilme hak ve yetkisine sahiptir. 3) Temyiz incelemesine konu dosyada yerel mahkeme sanık hakkında tekerrür hükmünü hatalı uygulamıştır. Zira kesin olan sabıka kaydının tekerrüre esas alınarak sanık hakkında TCK'nin 58/6. maddesinin uygulanması 1412 sayılı CMUK.'un 305/son maddesine aykırıdır. Yerel mahkemenin yanlış olarak uyguladığı tekerrür uygulamasının mahkemece TCK.nin 61/1. maddesi gereği temel cezanın seçiminde zimni olarak gözetilmiş olabileceğinin kabul edilmesi halinde mahkemelerin takdir haklarını kullanırken gösterdikleri somut gerekçelerin tartışmaya açılmasına neden olacaktır. 4) Bu nedenle yerel mahkemenin kanuna aykırı olarak uyguladığı TCK'nin 58/6 . maddesine ilişkin kısmın Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.2012 tarih ve 344-104 esas sayılı kararı da gözetilerek CMUK.'un 309. maddesi gereği hükümden çıkarılarak düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği karşı düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.