Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/6369 E. 2016/4081 K. – İtirazın İptali

MAHKEMESİ : ....................Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : ............. NUMARASI : ................... DAVACI : ....................... Özel Güvenlik Koruma Eğitim ve Kurs Hizm. Ltd. Şti. Vek. Av. İ.. M.. DAVALI : D.. M.. Vek. Av. A.. A.. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davacı ile davalı İdare arasında .............tarihinde sözleşmenin akdedildiğini, .......... sayılı Kanunun 81. maddesinin (ı) bendinde malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın hazine tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen söz konusu devlet katkısının davalı tarafından, davacının hak edişlerinden usul ve hukuka aykırı olarak ............ TL kesinti yapıldığını, icra takibine başlandığını, borca itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ve takibin devamına, %20 inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, kesintilerin mevzuat ve sözleşme hükümleri gereği yapıldığını, Kamu İhale Tebliğinin 78.23 ve 78.23.1. maddeleri gereği kesintilerin yapılması gerektiğinin belirtildiğini, davacı ile imzalanan sözleşmelerin Fiyat Farkı başlıklı 14 ve 15. maddelerinde de yine fiyat farkı uygulamasına yer verildiğini, dolayısıyla yasa, genelge, genel tebliğ hükümleri ile fiyat farkı kararnamesi hükümleri gereğince kesintilerin yapılmasının zorunlu olduğunu savunarak, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle, aksi halde esastan reddine, %40'tan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ... sayılı Kanun ile sağlanan %5'lik indirim, işverene Hazine tarafından sağlanan ek bir katkı olduğu, sigorta primelerini ödemeyi üstlenmiş olan davacının idare tarafından söz konusu %5'lik Hazine yardımının hak edişlerden kesilerek davacının bu yardımdan mahrum edilmesinin doğru olmadığı, Hazine, ........ sayılı Kanun uyarınca özel sektör işverenine yardım yaparken işverenin aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde verilmesini ve ödenmesini ön şart olarak öngördüğü, davacının hak edişlerinden yapılan kesinti tutarının 24.657,53TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalının ............. İcra Müdürlüğü'nün 2013/4097 esas sayılı takip sayılı dosyasına itirazının kısmen iptaline, icra takibinin ................ TL yönünden kaldığı yerden devamına, asıl alacak olan .................TL'nin % 20'si oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.2001 tarih ve 661 E., 1074 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, Resmi Gazete'nin 14.12.1984 gün ve 18435 sayılı mükerrer sayısında yayınlanan ve ceza hükümleri hariç yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı KHK'nın 2/1. maddesi uyarınca Kamu İktisadi Teşebbüsleri terimi, İktisadi Devlet Teşekkülü ile Kamu İktisadi Kuruluşları'nı ifade eder. Bu yasal düzenlemeye göre İktisadi Devlet Teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleridir. Kamu iktisadi kuruluşu ise, sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu hizmet dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan Kamu İktisadi Teşebbüssüdür. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 16/1. (6762 sayılı TTK'nın 18/1.) maddesinde "Ticaret şirketleriyle amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler, kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, İl Özel İdaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılır" hükmüne yer verilmiştir. Bu madde hükmünde sözü edilen teşebbüslerin, yukarıda anılan kamu iktisadi kuruluşu ve kamu iktisadi teşebbüsü olduğu kabul edilmektedir. 233 sayılı KHK'nın 2/1. maddesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri deyiminin, yukarıda anıldığı gibi iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı olduğu ifade edilmiştir. Tüzel kişiliğe sahip olarak kurulan (KHK 233 md.4/1) bu teşebbüsler 233 sayılı KHK ile saklı tutulan konular dışında özel hukuk hükümlerine tabidir (KHK 233 md. 4/2). Bunlar belli ölçüde olsa da mali açıdan özerk kuruluşlar olup, Genel Muhasebe Kanunu, Devlet İhale Kanunu ve Sayıştay'ın denetimine bağlı değildir (KHK 233 m.4/3). Kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sıfatını kazanması için iki şarttan birinin yerine getirilmesi yeterlidir. Buna göre, 1-Kuruluş Kanunları uyarınca özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya 2-Ticari şekilde işletilmek üzere kurulmak gerekir. 233 sayılı KHK, TTK'nın 16/1. maddesine uygun düzenlemeler getirmiştir. 233 sayılı KHK'nın 4/2. maddesine göre kamu iktisadi teşebbüsleri, 233 sayılı KHK'de belirtilen konular dışında özel hukuk hükümlerine bağlıdır. 233 sayılı KHK'nın 5. maddesi uyarınca çıkarılan iktisadi devlet teşebbüsleri ve kamu iktisadi kuruluşlarının ana statülerinde bunların özel hukuk hükümlerine göre işletilmek üzere kuruldukları belirtilmektedir. Her ne kadar TTK'nın 16/1. maddesinde "kuruluş kanunlarından" söz edilmekte ise de bugün için kamu iktisadi teşebbüslerinin kendi kuruluş kanunları bulunmadığı ve onlar yerine Yüksek Planlama Kurulu tarafından ana statüler hazırlanıp bunlar Resmi Gazete'de ilan edildikleri için TTK'nın 16/1. maddesindeki hükmü, "ana statüleri gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek üzere kurulmak" şeklinde anlamak gerekecektir. Bir kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sayılabilmesi için ticari şekilde işletilmek üzere kurulması da yeterlidir. Zira, TTK'nın 16/1. maddesi iki şartı birlikte aramamakta kendi kuruluş kanunları (ana statüleri) gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek cümlesinden sonra "veya" eki getirilerek "Ticari şekilde işletilmek üzere kurulan" teşebbüslerin de tacir sayılacağını belirtmektedir. Öğretide baskın görüş de bu doğrultudadır. (Bkz.Ali Bozer "Sosyal Sigortalar Kurumunun Tacir Sıfatı" Batıder, 1962, C.l, S.4 sh:576, Karayalçın, Ticari İşletme sh:209, Naci Kınacıoğlu- Necdet Özdemir Türk Ticaret 2014-10255 E. Hukuku Başlangıç Hükümleri 5.Bası Ank.1984, Öcal, Akar, TTK.18/l maddesinin uygulanması hakkında bazı Düşünceler, Esader, 1975 S.l Sh:238, Prof.Dr.Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku 4.Baskı Sh:118 vd. Yrd. Doç. Dr. H.Ercüment Erdem, KİT'lerin Tacir sıfatı 1992 sh. 49-53 vd.) Ticari işletme, 6102 sayılı TTK'nın 11/1. maddesinde de tanımlanmıştır. Buna göre, "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan, faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir." 233 sayılı KHK'nın 2/3. maddesinde kamu iktisadi kuruluşları tarif edilirken, kendilerine verilen görev ve kamu hizmetlerini, ekonomik ve sosyal gereklere uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütecekleri açıklanmıştır. Kamu iktisadi kuruluşları, tekel mahiyetinde hizmet üretmek ve pazarlamak amacıyla (KHK md.2/3) kuruldukları için üretim ve pazarlama faaliyetleri sırasında kâr elde edecekleri açıktır. Nitekim, 233 sayılı KHK'nın 35/3. maddesinde "Bakanlar Kurulu'nca tespit olunan fiyatlar maliyetlerin altında bulunduğu takdirde, zarar ile birlikte, mahrum kalınan kâr ait olduğu veya ait olduğu yılı izleyen yılın genel bütçesine konulacak ödenekle karşılanır. Mahrum kalınan kâr miktarı, mal ve hizmetin satış maliyeti üzerinden % .... kâr payı tahakkuk ettirilerek belirlenir" hükmüne yer verilmiştir. Bu kamu iktisadi kuruluşlarının hususi hukuk hükümlerine tabi olacakları hükmü yanında, bunların iktisadi devlet teşebbüsleri gibi mal ve hizmet pazarlarken sosyal amaç yanında verimlilik ilkesi doğrultusunda kâr amaçladıkları açıktır. Bu durumda hizmet ve faaliyet sırasında ticari şirketlerin amacı olan verimlilik ilkesi doğrultusunda çalışan, işlerinin hacim ve mahiyeti itibariyle ticari muhasebe tutan, ticari müessese şeklinde çalışan kamu iktisadi kuruluşlarının bu faaliyetleri nedeniyle tacir sayılmaları gerekir. Nitekim Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 26.09.1983 tarih ve 7696 E., 7552 K. sayılı kararında bu teşebbüsler tacir sayılmıştır. Somut olayda, davalı DHMİ Ana Statüsü'nün 1. maddesi," Bu Ana Statünün amacı; 08.06.1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ve söz konusu Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde faaliyette bulunmak üzere, D.. M.. (DHMİ) adı altında teşkil olunan Kamu İktisadi Kuruluşu’nun hukuki bünye, amaç ve faaliyet konuları, organları ve teşkilat yapısı, müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri ile bunlar arasındaki ilişkileri ve ilgili diğer hususları düzenlemektedir." hükmüne yer verilmiştir. DHMİ adı altında teşkil olunan İktisadi Devlet Teşekkülü'nün hukuki bünye, amaç ve faaliyet konuları, organları ve teşkilat yapısı, müessese, bağlı İktisadi Devlet Teşekkülleri 233 sayılı KHK'de saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabidirler (233 sayılı KHK. md. 4/2). Şu durumda davalı DHMİ tacir konumundadır. Davacı Türk Hava Yolları A.O.'da, anasözleşmesinin 1. maddesinde belirtildiği üzere anonim ortaklık statüsündedir. Bu durumda, mahkemece, uyuşmazlığın 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde düzenlenen tarafların ticari işletmesi ile ilgili nispi ticari dava olduğu gözetilerek, görevli olduğunun kabulü ile, uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin hükmün gerekçesinde dayanılan kararının adli yargının görevine işaret ettiği, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlığını çözmediği gözardı edilerek, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2-Kabule göre de; HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Bu durumda mahkemece, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 114/1-c ve madde hükmü uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın anılan 115/2. madde hükmü uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmayan 1086 sayılı HUMK'nın dava şartı öngörmeyen göreve ilişkin 7. ve 27. madde hükümlerine uygun olarak gerekçede "görevsizlik kararı vermek gerekmiştir", hüküm fıkrasında "mahkememizin görevsiz olduğu" ve "mahkememizin görevsizliğine" ibarelerine yer verilmesi doğru olmadığı gibi, HMK'nın 297/2. maddesi hükmü uyarınca hüküm fıkrasında gerekçeye ait bir sözün tekrar edilmemesi gerekirken, gerekçenin tekrarı da hatalı olmuştur. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ..................tarihinde oybirliğiyle karar verildi.