Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/7628 E. 2013/29447 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi AVUKAT ...

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ücret ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.12.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının, davalıya ait işyerinde 11.11.2002-11.05.2011 tarihleri arasında 1.350,00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ücret alacağı ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h ve iş sözleşmesinin madde 3 ve madde 4-b-g maddelerince haklı sebeple feshedildiğini, tazminat ve alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 11.11.2002-10.05.2011 tarihleri arasında kağıt ... personeli olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğinin işverence ıspatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ücret alacağı olduğu, fazla çalışma yaptığı ve ulusal ... ve genel tatillerde çalıştığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir. 1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2.İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi sebebiyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve fazla çalışma yapıp yapmadığı noktalarında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur. 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır. İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır. 1475 sayılı Kanun'da işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih sebebi olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Kanun ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir. İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir. İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise işçinin ... bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş sözleşmesi feshedilemez. Çalışma şartlarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez. Somut olayda davacının, davalı işverenin kendi yerine daha düşük ücretli işçi aldığını ve görevi ile ilgili olmayan paketleme servisinde görevlendirildiğini, sağlık sorunları sebebi ile bu bölümde çalışmasının olmadığını, savunmasının alındığı gün iş sözleşmesinin işverence haksız olarak sona erdirildiğini ileri sürdüğü, davalı işverenin, davacıya görevi dışında başka iş verilmediğini, kağıt ... görevlisi diye bir tanımın bulunmadığını, bu sebeple kalifiye işçi olduğu iddiasının doğru olmadığını, davacıya ... görevinin 40 gün önce tebliğ edilmesine ve savunmasında buna itiraz etmemesine rağmen planlanan iş akışı ve düzenine aykırı olarak, eski işinde ve düzeninde çalışma hususunda ısrar ettiğini, bu konudaki pasif eylemi sebebi ile 4857 sayılı Kanun'un 25/II-h. ve iş sözleşmesinin madde 3 ve madde 4-b-g maddelerince iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini iddia ettiği, davacıdan, 11,05.2011 tarihinde, görev yerinin iş sözleşmesine göre ambalaj bölümü olarak belirlendiği, bu görevine ikaz edilmesine rağmen başlamadığı belirtilerek savunma istendiği, davacının savunmasında, alt görev olan paketleme bölümünde çalışmayı kabul etmediğini, eski işi olan kağıt kesiminde çalışmak istediğini beyan ettiği, iş sözleşmesinde, davacının kağıt ... görevlisi olduğu, ayrıca, işverenin vereceği işleri, yüksünmeden dikkat ve itina ile yapacağının ve işverenin iş ve çalışma şartları ile ilgili ... ve talimatlarını tavizsiz şekilde uygulayacağının belirtildiği, 11.05.2011 tarihli fesih bildiriminde, davacının izne çıkmadan önce 01.04.2011 tarihinde tebliğ edilen ... görev yeri bildirimine rağmen 07.05.2011 tarihinden bu yana sözlü olarak ihtar edilmesine rağmen ... görev yerinde çalışmayarak yemekhanede oturduğu, sebebsiz devamsızlıklar yaptığı hususlarının şahit beyanları ve tutanaklar ile tesbit edildiği, yazılı ihtara verdiği cevaplada bu durumu teyit ettiği, eyleminin 4857 sayılı Kanun'un 25/II- h. ve iş sözleşmesinin 3,4-b,g maddelerine aykırı olduğu belirtilerek iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshedildiğinin bildirildiği, davacının, fesih bildirgesindeki suçlamaları kabul etmeyerek, mesai bitimine kadar görevinin başında olduğunu, devamsızlığının olmadığını beyan ettiği anlaşılmış olup, davacıya teklif edilen ... iş ile eski işi arasında fark olup olmadığı, bu değişikliğin işin nitelikli değişikliği kapsamında bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Öte yandan, dinlenen tek davacı şahidinin işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığını, çalışma saatlerinin 07:00-19:00, 18:30-07:00 saatleri arası olduğunu, fazla çalışma ücretlerinin elden ödendiğini beyan ettiği, dosyaya sunulan 85 adet mesai bildirim formlarında, davacının vardiya saatleri dışında bazı günlerde 15:00-18:30 arası, bazı günlerde 07:00-18:30, bazı günlerdede 02:30-07:00 saatleri arasında mesai yaptığı, 17.08.2008-23.08.2008 tarihleri arasında yedi günlük sürede bir gün 07:00-18:30 saatleri arasında, diğer günler 07:00-15:00 ve 15:00-18:30 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmış olup, dinlenen şahidinin işyerinde üç vardiya çalışıldığını beyan etmesine rağmen çalışma saatlerini iki vardiya şeklinde bildirmesi ve fazla çalışma ücretlerinin elden ödendiğini beyan etmesi karşısında, şahidin beyanının çelişkili olduğundan dikkate alınamayacağı gözetilerek, dosyaya sunulan seksenbeş adet mesai bildirim formuna göre fazla çalışma ücretinin sadece bu sürelere ilişkin olarak hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı yorum ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.