Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/35876 E. 2013/29276 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, iş sözleşmesinin davacının çalıştığı işyerinin ve bölümün kapatılması sebebi ile geçerli nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece; feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının dört aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe: 1.Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu sebebi ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse ... bir dava açılmasını gerektirmesi sebebi ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır. Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir. Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu sebeple talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur. Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ .../ATALAY .../ÖZEKES ..., Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen ... yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür. Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir. Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olarak kurulması veya muvazaaya dayanması halinde feshin geçersizliğine yönelik verilen karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, 6100 sayılı Kanun'un 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu sebebi ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir. Somut olayda, davacının Digiturk eğitim uzmanı olarak çalıştığı ve çalıştığı işyerinin kapatılması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakla, dosya sunulan ve davalı ile Digıtürk (Dijital Platform İletişim Hizmetleri AŞ) arasında 15.06.2010 tarihinde imzalanan 01.01.2009 yürürlük tarihli 1 yıllık Digıtürk müşteri hizmetleri servis sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalışıp çalışmadığı anlaşılamamış olup, öncelikle davacının asıl işveren Digitürk (Dijital Platform İletişim Hizmetleri AŞ) e hizmet verip vermediğinin tespiti ile, böyle olduğunun anlaşılması halinde; davalı ... Bilgi Pazarlama Dan. ve Çağrı Serv. Hizm. A.Ş. ile dava dışı Digitürk (Dijital Platform İletişim Hizmetleri AŞ) arasında müşteri hizmetleri servis sözleşmesi yapıldığı, davalı Şirket ile dava dışı Digitürk (Dijital Platform İletişim Hizmetleri AŞ) arasında düzenlenen hizmet alımı sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Söz konusu sözleşmenin İş Kanunu hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani dava dışı Digitürk (Dijital Platform İletişim Hizmetleri AŞ) 'ün hak alanını da etkileyeceğinden, davanın adı geçen Şirkete de teşmili için davacıya usulüne uygun süre verilmeli, dava teşmil edilirse, yargılamaya devam edilerek asıl işverenin de delilleri toplanmalı ve feshin geçersiz olduğu ve alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı anlaşılırsa, asıl işveren işyerine iadeye, muvazaa bulunmayıp bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerinde işe iadeye ve kanuni haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmelidir. Taraf teşkili sağlanmadan ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur. 2. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle ... çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, ... teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda, davalı işveren işyerinde Digitürk Eğitim Uzmanı olarak çalışan davacının, çalıştığı bölüm ve işyerinin 30.04.2012 tarihinde kapatılacağı, bu nedenle Digitürk Eğitim Uzmanı olarak çalışma imkanının ortadan kalktığı, yapılan araştırmalar sonucu çalışabileceği en uygun işler olan Erzurum Eğitim uzmanı ve Ümraniye Kurumsal Superonline teknik destek takım üyesi ve / veya ... Ops. Blent Takım Üyesi pozisyonlarının tespit edildiği, bu pozisyonların yazılı olarak davacıya teklif edildiği, teklif edilen işlerden birinde çalışmayı kabul etmemiş olması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiği; davacının 17.04.2012 tarihinde yapılan ... iş tekliflerini aynı tarihi yazılı beyanı ile önerilen pozisyonların mevcut görevi ile eşdeğer olmadığı gerekçesiyle kabul etmediğini bildirdiği anlaşılmaktadır. Davacı ile davalı arasında 26.05.2010 tarihinde akdedilen iş sözleşmesinde; davacının gerektiği takdirde veya iş organizasyonu gerektirdiği takdirde geçici veya sürekli olarak işverenin diğer şehir ve yerlerindeki işyerlerinde aynı işi veya benzer nitelikteki işi yapmak üzere görevlendirildiğinde görevlendirmeyi peşin olarak kabul edeceği hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece işyerinde inceleme yapılmadan ve bilirkişi raporu aldırılmadan; davacıya Ümraniye' de önerilen kurumsal Superonline teknik destek takım üyesi görevi veya ... operasyon Blent takım üyesi görevini davacının yaptığı işe eş değer görev olmadıkları, daha alt bir görev oldukları ancak davacıya Erzurum' da teklif edilen Erzurum Eğitim Uzmanı görevinin eğitim uzmanından daha üst bir görev olduğu, davacıya önerilen Dijitürk Erzurum eğitim uzmanı görevinin dışında aynı göreve eş değer İstanbul ilinde Turkcell ve Superonline çalışma lokasyonlarının bulunduğu ve feshin geçersiz olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davacının çalıştığı işyerinin kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmışsa çalışan işçilerin tamamının işten çıkartılıp çıkartılmadığı, tamamı işten çıkartılmamışsa halen çalışanlara hangi pozisyonların önerildiği, fesihten önceki ve sonraki altı aylık dönemde işe alınan işçi olup olmadığı, varsa hangi görevler için işe alındıkları, görev tanımlarının ne şekilde düzenlendiği, davacının bu ... işe alınanların pozisyonunda değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, özellikle İstanbul ilinde görevine uygun başka bir işte değerlendirilmeme olanağı bulunup bulunmadığı hususları araştırılmamıştır. Yapılacak iş işyeri kayıt ve belgelerinde inceleme yetkisi de verilen bilirkişilerden rapor aldırılarak, yukarıda sayılan hususlarla birlikte davacıya teklif edilen görevlerin mevcut pozisyonuna göre daha alt statüde olup olmadığı, özlük hakları yönünden bir farklılık bulunup bulunmadığı, davacıya en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulup bulunulmadığı ve İstanbul ili sınırları içinde kendi görevine eşdeğer bir görev bulunup bulunmadığı tespit edildikten sonra oluşacak sonuca göre feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığını belirlemekten ibarettir. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.