Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/27532 E. 2013/23332 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, hafta tatili, resmi ve dini bayram, asgari geçim indirimi ve fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, davalıya ait minibüste şoför olarak çalışmış, açmış olduğu bu davada ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talebinde bulunmuştur. Davalı, davacının ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı ... Kanunu'nun kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda ... mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. ... Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde ... davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. ... davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "... mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "... mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur. Davanın, ... Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır. 5521 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca, 4857 sayılı Kanun'a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, ... sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun'a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri ... mahkemeleridir. 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. 507 sayılı Kanunun 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde ... bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir. 507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni kanunun 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister ... bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Kanun'da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni kanunda yer verilmemiştir. Yeni kanunun değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından 4857 sayılı Kanun'un kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır. 5362 sayılı Kanun'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. 5362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri 4857 sayılı Kanun'un kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanun'a tabi olacaktır. Somut olayda; davacı davalıya ait minibüste şoför olarak çalışmıştır.Uyuşmazlık konusu dönemde davalı tarafından davacı dışında kaç kişinin çalıştırıldığı, davalı ait Sosyal Güvenlik Kurumu sicil dosyası ile dönem bordro kayıtları celp edilerek araştırılmamış ve tanıkların bu hususta ayrıntılı beyanları alınmamıştır. Görev hususu kamu düzenine ilişkin bulunduğundan, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemde davalının ekonomik sermayesi ve kazancının tacir sanayici niteliğini aşıp aşmadığı ve hangi usule göre vergilendirildiği belirlenmeli, davalının da minibüste çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, davalının tacir olmadığının belirlenmesi halinde kendisi de dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşıp aşmadığı araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Davalının esnaf olduğu belirlendiği takdirde uyuşmazlığın ... Kanunu kapsamı dışında kaldığı dikkate alınarak, dava dilekçesinin görev sebebiyle reddedilmesi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizdir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.