Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/20697 E. 2012/27851 K.

MAHKEMESİ :... Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının Ekim 2005-Eylül 2008 döneminde davalılardan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nde diğer davalı ... Başkanlığının il içerisindeki çöplerini toplama işinde temizlik şefi çalıştığını, vardiya usulü çalıştığını, vardiya süresinin günlük çalışma süresinden fazla sürdüğünü, ... sözleşmesini davalı şirket tarafından sebepsiz feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, davacının hiçbir zaman belediye işçisi olarak çalışmadığını, davalı ... ile diğer davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında akdedilen sözleşme ile çöp toplama işinin bu şirket tarafından üstlenildiğini, davalı ... Başkanlığının ihale makamı olup alacaklardan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davacının taleplerinin hiçbirinin varit bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili; davacının mazeretsiz devamsızlığı sebebiyle ... sözleşmesine 4857 sayılı ... Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı sebeple son verildiğini, davacının işyerindeki çalışmasının 26.10.2005-31.10.2008 olduğunu, davacıya tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, davacının fazla mesai yapmadığını, yıllık izinlerini tam ve ücretli olarak kullandığını, dini ve milli bayramlarda çalışmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının davalı şirketten ayrıldıktan sonra asıl işveren davalı ... Belediyesine 24.10.2008 gününde giriş yaparak çalışmaya devam ettiğinden ... sözleşmesinin feshi sözkonusu olmadığı gerekçesiyle dava konusu feshe bağlı isteklerin reddine; tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla mesai, hafta tatili, ulusal ... genel tatil ücret isteklerinin kabulüne karar verilmiş; hükmü davalılar vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacının fazla mesai, hafta tatili ve ulusal ... genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır. Dosya içeriğinde göre davacının davalı ... Başkanlığına ait işyerinde alt işveren davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nde temizlik şefi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Karara esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarında tahakkuk olan aylar dışlanarak tahakkuk olmayan dönemler için tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmış, mahkemece hesaplanan tutar üzerinden % 30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak fazla mesai, hafta tatili ve ulusal ... genel ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir. Dosyadaki işyeri kayıtlarının davacının işyerinde çalışma düzeni ve süresinin belirlenmesine yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Öncelikle bilgisine başvurulmuş olan tanıkların davalı belediyeye karşı davalarının olup olmadığı (birbirine tanıklık halinin bulunup bulunmadığı) belirlenmeli ve davalı işyerlerinden davacının dava konusu alacakların ait olduğu dönemde çalıştığı işyeri ve yaptığı işle ilgili kayıt ve belgeler, davalı belediyenin ulusal ... ve genel tatil günlerine ait çalışma düzenini belirleyen belgeler, puantaj kayıtları, nöbet çizelgeleri, görev belgeleri, hizmet alım sözleşmesi, ihale belgeleri, teknik ve idari şartnameler, işe giriş ve çıkış kayıtları, kamu idaresi tarafından alt işverene verilmiş işle ilgili olarak özellikle alt işverende çalışan işçilerin özlük haklarına yönelik tuttuğu kayıt ve belgeler getirtilmeli, alt işverenin üstlendiği işte çalışacak işçi sayısı ve günlük çalışma sürelerinin kanuni sınırları aşmasının mümkün olup olmadığı, bu hususta asıl işverenin izninin veya icazetinin gerekip gerekmediği araştırılıp tespit edilmeli, ayrıca daha önce aynı isteklerle davalı belediyeye karşı dava açılıp açılmadığı, açılmış ise o davalarda toplanmış olan deliller ve verilmiş kararlarda nazara alınarak tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve bu suretle davacının dava konusu alacaklarının olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek sonuca gidilmelidir. Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.12.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Somut olayda taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, ulusal ... ve genel tatil ile hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını, ulusal ..., genel ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bu çalışmaların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen iddianın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edildiği gibi bir çalışmanın olup olmadığı araştırılmalıdır. Somut olayda, davacı, fazla mesai, ulusal ... ve genel tatil ile hafta tatili alacaklarını kanıtlamak bakımından tanık dinletmiştir. Davacı tanıkları temizlik işleri şefi olarak görev yapan davacının 08.00-17.00 saatleri arasında temizlik işlerini kontrol ettikten sonra 18.00'da belediyeye geldiğini ve ortalama 2,5-3 saat belediye çalışanlarını kontrol ettiğini, ulusal ..., genel ve hafta tatillerinde çalıştığını belirtmişlerdir. Davalı tanığı mesai saatleri konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Bilirkişi raporunda davacı 08.00-17.00 ve 18.00-21.00 saatleri arasında 12 saat olarak geçtiği kabul edilmek suretiyle 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 3 saat fazla mesai yapıldığı, tüm ulusal ..., genel ve hafta tatillerinde çalıştığı sonucuna varılarak ve %30 oranında indirimle alacaklar hesaplanmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Taraflarca Getirilme İlkesi” başlığını taşıyan 25. maddesinde “(1)Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2) Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, Kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi bulunmaktadır. Dava konu fazla mesai, ulusal ... ve genel tatil ve hafta tatili alacakları tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez. Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31. Maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus da bulunmamaktadır. Tarafların kendi ellerindeki delilleri mahkemeye ibraz etmeleri, başka yerden getirtilecek delilleri ise nereden getirtileceği konusunda bilgi vererek mahkemeden getirtilmesini talep etmeleri gerekir. Mahkemece tarafların dosyaya sunduğu tüm deliller incelenerek sonuca gidilmiştir. Davalı kurum, bozmada sözü edilen belgelere dayanmadığı gibi bu belgelerin tamamı zaten davalı tarafın elindedir. Ayrıca yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının aynı yönde davalarının olup olmadığına dair davalı tarafın herhangi bir itirazı da olmamıştır. Kaldı ki, salt aynı konuda davalarının bulunması tanık anlatımlarının doğru olmadığı anlamında yorumlanamaz. Çalışma hayatında işverenlerin ekonomik ve sosyal üstünlükleri karşısında işçilerin tanık bulmada zorluk yaşadıkları bilinen bir gerçektir. Aynı konuda davası bulunan tanıkların beyanları dosya içeriği, davacının yaptığı işin niteliği gibi olgular dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Salt aynı konuda davası bulunduğu için davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmemesi ve davalı tarafın sunmadığı belgelerin re'sen getirilerek davacı aleyhine sonuç çıkarılması 6100 sayılı Kanunun 27. maddesine düzenlenen “hukuki dinlenilme ...”nı ihlal edeceği gibi, hâkimin tarafsızlığına ve adalete olan güveni de sarsabilir. Bu konuda ayrıca belirtmek gerekir ki, tarafın elindeki delillerin re’sen getirtilerek lehine sonuçlar çıkarılması, taraf açısından temsilcilerin davayı takipte kusurlu davranıp davranmadıklarının tespit edilmesini de zorlaştırmaktadır. Yukarıda belirtilen nedenlerle mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, kararın bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.11.12.2012