Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2011/25534 E. 2013/9021 K. – Hizmet Nedeniyl

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma HÜKÜM : Mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Somut olayda; katılan ...'ın, 22/11/2004 tarihinde askere gitmeden önce, kendi üzerine kayıtlı ve nakliye işi yaptığı aracını ve işletmesini, ağabeyi olan sanık ...’a askerlik dönüşü geri almak üzere ... Noterliğinin 22.11.2004 tarih ve 2037 yevmiye nolu vekaletnamesi ile teslim ettiği, sanığın, katılan ile aralarındaki anlaşmaya göre araca ait vergi borçlarını ödemekle yükümlü olduğu halde ödemediği, katılan askerden döndüğünde ise aracı sattığı için katılana iade etmediği şeklindeki eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Nüfus kayıt örneğine göre, katılan ile kardeş olup aynı konutta beraber yaşamayan sanık hakkında hükmolunan cezadan, 5237 sayılı TCK'nın 167/2 maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- 5237 sayılı TCK'nın mal varlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmi geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeden, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında verilen 1 yıl hapis cezasının TCK'nın 50/1-b maddesi uyarınca katılanın uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülemeyeceğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı yasanın 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkın gözetilmesine, 15.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.