Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2015/8690 E. 2016/1061 K. – Çocuğun Nitelikl

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ... SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet DÜŞÜNCE : Temyiz ret, onama İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Mağdur vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde; Mağdur ile annesi olan müştekinin 17.10.2007 tarihli celsede açıkça davaya katılmak istemediklerini belirtip 17.07.2013 tarihli celsede de şikayetten vazgeçtiklerinin anlaşılması karşısında, mağdura yaşı gereği tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı olmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, Suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz incelemesine gelince; Suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olan ve kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan suça sürüklenen çocuk hakkında, TCK'nın 51/1. maddesindeki erteleme sınırının üç yıl olması karşısında, aynı maddede sayılan koşullar değerlendirilerek erteleme hususunda bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Suça sürüklenen çocuğun cinsel istismar suçunu işlediği esnada mağdurun eşofmanlarını zorla çıkarıp üstüne abanmak suretiyle eylemini gerçekleştirdiği mahkemece de kabul edildiği halde, TCK'nın 103/4. maddesi gereğince yapılacak arttırımın cebir nedenine dayanılarak yapılması yerine, mağdurun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmediği gerekçesiyle uygulanması, Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.